Sentencia CIVIL Nº 285/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 626/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 03 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil
Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona
43005 Tarragona
Tel. 977920103
Fax: 977920113
A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat
NIG 4314842120168076304
Recurs d'apel lació 626/2017 D
Matèria: Judici ordinari per quantia
Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Tarragona
Procediment d'origen: Procediment ordinari 426/2016
Part recurrent / Sol licitant: Marcelina
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Advocat/ada: JOSE IGNACIO BERMEJO SANCHEZ
Part contra la qual s'interposa el recurs: AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, Jesús María
Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias
Advocat/ada: JUAN MIGUEL DOMINGUEZ VENTURA
SENTÈNCIA NÚM. 285/2018
MAGISTRADOS ILMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
Manuel Galan Sanchez (Ponente)
Tarragona, a 24 de julio de 2018
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por
DÑA. Marcelina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y defendida por el Letrado
Sr. Bermejo i Sánchez, contra la Sentencia de 2 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Tarragona , juicio ordinario núm. 426/16, en el que figura como parte demandante la ahora apelante,
y como partes demandadas D. Jesús María y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA representados por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Espejo Iglesias y asistidos por el Letrado Sr. Domínguez Ventura.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Marcelina contra D. Jesús María y contra AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.' Segundo. Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Marcelina por los motivos expuestos en su escrito.

Tercero. Dado traslado del recurso a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito oponiéndose al mismo.

Fundamentos

Primero.Pronunciamientos impugnados.

Interpone la representación procesal de DÑA. Marcelina el presente recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se desestima íntegramente su demanda mediante la cual ejercitaba una acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual y, subsidiariamente extracontractual, contra el Dr. Jesús María y su aseguradora, a consecuencia de la operación de rinoplastia realizada por el mismo.

Alega la recurrente error en la valoración de la prueba al existir una obligación de resultados (folio 284) y de medios (folio 284 reverso); error en la valoración de la prueba al existir prueba del mal estado de la paciente tras las dos primeras intervenciones (folio 286); incongruencia citra petitum de la sentencia recurrida (folio 286), motivo que será tratado en primer término.

Segundo. Incongruencia citra petitum de la sentencia recurrida.

Sostiene la apelante que se produce este vicio atendiendo a que la resolución impugnada no se pronuncia acerca de las condiciones en que tuvo lugar el consentimiento informado, desarrollándolo a continuación.

La denominada incongruencia citra petitum u omisiva se produce cuando la sentencia no resuelve alguna o algunas de las pretensiones sostenidas por los litigantes. Y ello es muy diferente a que, como denuncia la parte recurrente, la resolución no se haya pronunciado sobre el consentimiento informado, ya que la única pretensión deducida con la demanda fue la indemnización de los daños y perjuicios por responsabilidad contractual (y subsidiariamente extracontractual) por negligencia médica, siendo el consentimiento informado uno de los elementos que deben ser examinados a los efectos de dictar la resolución procedente sobre si existió o no responsabilidad del profesional médico demandado ( STS 24-11-2016 : el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial). En todo caso, si consideraba que dicha omisión le ocasionaba indefensión, y estando debidamente asistida por profesionales del Derecho, debió instar previamente el complemento de la sentencia de primera instancia (ex. artículo 215,2º de la L.E.C .). En este sentido se pronunció la Junta de Magistrados de las Secciones civiles Primera y Tercera de esta Audiencia Provincial en su sesión de 18-06-2009: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' . [En esta misma línea se pronuncia, por ejemplo, el ATS de 08-01-2013 -ROJ: ATS 194/2013 -.] Tercero. Error en la valoración de la prueba.

Examinaremos conjuntamente los motivos en los que se alega dicho error atendida su íntima conexión.

Alega la apelante en su escrito de interposición del presente recurso error en la valoración de la prueba al existir una obligación de resultados (en el anuncio se decía 'consigue la nariz de tus sueños' ) y una obligación de medios (el Dr. Jesús María no finalizó el tratamiento), así como error en la valoración de la prueba al existir prueba del mal estado de la paciente tras las dos primeras intervenciones.

La STS del 13-04-2016 ROJ: STS 1639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1639, con cita de otras precedentes, reproduce la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión planteada, señalando que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto . Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas , con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta , como todas, al componente aleatorio propio de la misma , por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas . Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis , cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido , por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).

De conformidad con la doctrina y examinada la prueba practicada, este Tribunal no puede estar de acuerdo con los argumentos impugnatorios de la parte apelante. Así, no puede pretenderse que la expresión publicitaria 'consigue la nariz de tus sueños' implique una asunción de resultado como la pretendida por parte del Dr. Jesús María , máxime cuando el mismo es ajeno a cualquier manifestación publicitaria tal y como señala la sentencia de instancia y así se desprende de la contestación de Clinic Point (v. folio 252). Además, en el propio consentimiento informado (v. folios 71 y ss.) expresamente se dice que ha sido informada de los riesgos generales que pudieran derivarse de la intervención de rinoplastia (estética, folio 133), así como de los riesgos personalizados, así como que 'aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía sobre los resultados que pueden obtenerse' , consentimiento que aparece firmado por la Sra. Marcelina , sin que haya motivo alguno para dudar de que dicha información no fue la correcta o que no fuera entendida por la paciente, cuando la redacción empleada es total y absolutamente clara.

De la misma forma y por lo que respecta a la obligación de medios, también discrepamos de que el Dr.

Jesús María no finalizara el tratamiento. Así lo recoge la resolución impugnada cuando señala, y este Tribunal está conforme, en que la Sra. Marcelina rechazó, posiblemente por la mala relación médico-paciente, que la corrección que posteriormente se le hizo la realizara el demandado. A ello se une, además, que la recurrente no acudiera a visitarse en la fecha en que estaba citada, tal y como se recoge en el documento a los folios 70 y 134. E igualmente resulta importante tener en cuenta que la Sra. Marcelina acudió a la primera visita con la férula sacada, así como que cuando fue a consulta el día 20-03- 2014 'ha ido muy bien. No le ha dolido. No le han salido equimosis. Paciente contenta' (folios 70 y 134). Todo ello junto con el análisis de las periciales médicas, tal y como se dice en la sentencia recurrida, determina que no se haya acreditado con la suficiencia necesaria que existió negligencia en la actuación profesional del Dr. Jesús María . En este sentido, no puede obviarse que según la doctrina jurisprudencial (v. por ejemplo nuestras sentencias 20-02-2.018 y de 15-10-2013, rollo 833/2012 ), es criterio reiterado respecto a las pruebas periciales que los Juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas; en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' v. Sentencia de esta Sección de 06-03-2018, Roj: SAP T 175/2018 - ECLI:ES:APT:2018:175.

En igual sentido, por ejemplo, STS del 09-03-2010 ROJ: STS 1862/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1862 : 'B) La valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia impugnada. En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419 / 1999 ) que el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a jueces y tribunales, que pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica' . Y así, en la conclusión final del informe pericial del Dr. Romulo , doctor en medicina y cirugía y médico especialista en cirugía plástica, estética y reparadora, se dice que 'De la documentación aportada no se derivan datos de mal praxis por parte del profesional reclamado' (folio 85).

En cambio, en la formación del Dr. Silvio nada se dice de que sea especialista en cirugía plástica, estética y reparadora (folio 142 reverso). Finalmente, como expresa el Magistrado de instancia, 'el propio cirujano que llevó a cabo la tercera intervención, el Dr. D. Víctor , no atribuye responsabilidad al demandado' (folio 270), habiendo declarado el mismo en juicio que quedan defectos que no se pueden atribuir al cirujano o a la reacción de la persona, que se pueden corregir, y que él no puede juzgar si es una buena o mala intervención.

Por todo lo expuesto, y considerando correcta la valoración que de la prueba se efectúa en la resolución impugnada, el recurso de apelación debe ser desestimado.

Cuarto. Costas de la segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Fallo

Que DESESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por DÑA.

Marcelina contra la Sentencia de 2 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona , juicio ordinario núm. 426/16: 1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.