Sentencia CIVIL Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 552/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03009-41-1-2017-0001165

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000552/2018-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000210/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: María Rosario

Procurador/es: RAFAEL PALMER PEIDRO

Letrado/s: ALICIA MIRALLES VALLS

Apelado/s: Pablo

Procurador/es : JULIA BLANES BORONAT

Letrado/s: JAVIER MOLINA PRATS

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000285/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandad Dª. María Rosario, representada por el Procurador Sr. PALMER PEIDRO, RAFAEL y asistida por la Lda. Sra. MIRALLES VALLS, ALICIA, frente a la parte apelada D. Pablo, representada por la Procuradora Sra. BLANES BORONAT, JULIA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA PRATS, JAVIER y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000210/2017 se dictó en fecha 28-11-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDOla demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 24 - 3 - 2007 en DIRECCION000 entre las partes, D. Pablo y Dña María Rosario con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º Se atribuye la vivienda último domicilio familiar sita el DIRECCION000, CALLE000 n.º NUM000, piso NUM001 o NUM002 , junto con sus anexos a Dña María Rosario y a los menores que con ella conviven hasta que los menores alcancen la mayoría edad o las partes de común acuerdo procedan a la venta del inmueble por liquidación de la sociedad de gananciales

3ºSe atribuye patria potestad respecto de los menores Elvira y Luis Angel de forma conjunta a D. Pablo y Dña María Rosario, atribuyéndosela guarda y custodia de los menores de forma exclusiva a Dña María Rosario , estableciéndose un régimen de visitas en favor de D. Pablo de fines de semana alternos desde el viernes a salida del colegio hasta le domingo a las 20 h así como un día intersemanal, de forma facultativa durante todas las semanas que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h. Los puentes serán unidos al fin de semana del progenitor en cuya compañía estén los menores . En estos periodos ordinarios D. Pablo será el encargado de recoger a los menores a la salida del colegio y reintegrarlos al domicilio materno

4º Respecto de las vacaciones de verano, entendiendo por estas los meses de Julio y agosto los hijos estará en compañía de la madre la mitad de dicho periodo vacacional y en compañía del padre la otra mitad,por quincenas completas y alternas , correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y la madre al revés . Los cambios se efectuarán los días 1 y 16 de cada mes a las 20 h

5ºDurante los periodos de vacaciones escolares por navidad, los hijos permanecerán y convivirán con su padre la mitad de dicho periodo, correspondiendo la mismo la primera mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre al revés.

Los periodos serán:

a) desde la salida del colegio el último día de clase antes del inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 h del día 30 de diciembre

b) Desde las 20 h del día 30 de diciembre hasta las 20 h del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares

6ºDurante los periodos de vacaciones de Semana Santa y Semana de Primavera los hijos permanecerán y convivirán con su padre la mitad de dicho periodo, correspondiendo la mismo la primera mitad los años pares y la segunda en los impares y a la madre al revés.

Los periodos serán:

a) Desde la salida del colegio el último día de clase antes del inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 h del martes de pascua

b) Desde las 20 h del martes de pascua hasta las 20 h del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares

7ºDurante las fiestas locales de DIRECCION000 ( moros y cristianos)los hijos menores permanecerán con sus progenitores de forma completa todo el periodo y de forma alterna por años, comprendiendo el periodo desde la salida del colegio el último día escolar hasta las 20 h del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares, correspondiendo a la madre permanecer con los hijos durante los años impares y con el padre los años pares

8ºDurante los periodos vacacionales de navidad, Semana santa y semana de Primavera y verano será el progenitor paterno quien vaya a recoger a los menores al domicilio materno en DIRECCION000 y la progenitora materna quien vaya a recoger a los menores al domicilio paterno en Murcia

Ambos progenitores podrán designar libremente a terceras personas para que se encarguen de las entregas y recogidas de los menores en todos los periodos

A diario el padre podrá comunicar con los hijos por teléfono o mensajería electrónica como mínimo una vez al día entre las 20 y las 21 h debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familiar

En cuanto al régimen de relación de los menores con la familia extensa, es decir con los abuelos y otros parientes de ambas ramas, se realizará cuando los menores se encuentren con el progenitor respectivo, sin perjuicio del derecho de la familia extensa a ejercer las acciones que les asistan

9ºSe señala la cantidad de 260 euros al mes, como la que deberá de abonar el padre D. Pablo en concepto de contribución a los gastos ordinarios , entendiendo por tales la alimentación, el vestido y la educación de cada uno de sushijos menores , cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe Dña María Rosario y dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC que publica en INE .

En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los previstos en la ley, tendrán que ser sufragados por mitad por ambos progenitores.

10º.-No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandad Dª. María Rosario, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000552/2018 señalándose para votación y fallo el día 17-09-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio dictada en la instancia se alza la representación procesal de Dª. María Rosario, limitando la impugnación a la solicitud de que se declare que la suma de 260 euros al mes que D. Pablo debe abonar en concepto de alimentos en favor de sus hijos Luis Angel y Elvira debe tener efectos retroactivos desde la fecha de presentación de la demanda de divorcio, a cuya petición se adhiere el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de D. Pablo se opone a dicha pretensión alegando que no resulta aplicable la retroactividad del pago de la pensión de alimentos a la fecha de la presentación de la demanda toda vez que el obligado al pago ha venido haciendo frente a distintas cargas del matrimonio siendo en todo caso procedente únicamente desde la contestación a la demanda y no desde la fecha de interposición de la misma.

SEGUNDO.- En relación con el inicio del devengo de la pensión de alimentos resulta procedente acudir a la normativa general, y así el artículo 148 CC en materia de alimentos entre parientes establece que los mismos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda. En esta materia, y concretamente en relación con la fecha de devengo de la pensión, debe estarse al criterio fijado como doctrina por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de junio de 2011 , conforme al cual 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil , de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. En la STS Sala 1ª de 14 de julio de 2016 se declara que 'De acuerdo con el artículo 148 CC , las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se produce la necesidad del alimentista, añade que 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda', tal como han recogido las sentencias de 5 octubre 1995 ; 3 octubre 2008 ; 26 de octubre 2010 ; 14 junio 2011 ; 26 de marzo 2013 y 23 de junio 2015 '.

Tal y como se afirma en la STS de 6 de octubre de 2016 'Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio (Rec. 1097/2014 ): 'Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013, y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012. 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía [...].

'En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.' Dicha doctrina se reitera en las SSTS de 20 de diciembre de 2017 y 4 de abril de 2018 .

Este es el supuesto que concurre en el presente supuesto en el que el padre ha abonado, ya sea por alimentos a los hijos o por cargas del matrimonio, una suma reconocida por la madre es menor que la que finalmetne pactaron las partes por este concepto, por lo que la fecha de devengo de los alimentos debe retrotraerá al momento de interposición de la demanda (no de la fecha de contestación), pues es en ese momento cuando se determina el momento en el que deben prestarse los alimentos a sus hijos, eso si, teniendo en cuenta las cantidades que ya han sido abonadas previamente por estos conceptos que deberán ser descontadas de la cantidad final recogida en sentencia.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto no procede la condena en costas en ninguna de las instancias a tenor de los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Palmer Peidró, en nombre y representación de Dª. María Rosario, contra la sentencia de dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de fecha 28 de noviembre de 2017, debemos revocar y revocamos la misma únicamente en el sentido de declarar que la pensión de alimentos por importe de 260 euros mensuales que debe abonar D. Pablo a favor de sus hijos Luis Angel y Elvira tendrá efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda, descontando las cantidades que haya abonado previamente, todo ello sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en ninguna de las intancias.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.