Sentencia CIVIL Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 252/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00285/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33037 41 1 2018 0001369
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MIERES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000422 /2018
Recurrente: LA ALDEA SOÑADA S.L.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO
Recurrido: AQUATERMIA INSTALACIONES SL
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: MANUEL RUIBALDEFLORES ÁLVAREZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 252/19
En OVIEDO, a veintiséis de Julio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº285/19
En el Rollo de apelación núm. 252/19, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número
422/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Mieres, siendo apelante LA ALDEA SOÑADA
S.L., demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Suárez García y asistido/a
por el/la Letrado Sr./a Abraira Piñeiro; y como parte apelada AQUATERMIA INSTALACIONES S.L., demandante
en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistido/a por el/la
Letrado Sr./a Ruibaldeflores Álvarez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres, dictó sentencia en fecha 8-04-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de AQUATERMIA INSTALACIONES, S.L., contra LA ALDEA SOÑADA, S.L., debo condenar y condeno a dicha entidad a que se abone a la actora la cantidad de 31.238,52 euros, y al abono de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23-07-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1091 y 1543 y 1.544 del Cc razonando que la contratista había ejecutado satisfactoriamente los trabajos comprometidos y que los defectos denunciados de adverso, bien se referían a partes de la instalación de climatización y agua caliente sanitaria que no habían sido objeto del contrato, bien eran meros problemas de ajuste, de modo que no justificaban en modo alguno la desproporcionada retención aplicada por el dueño.

Interpone recurso este último por incongruencia omisiva argumentando a tal efecto que la sentencia había obviado cualquier consideración sobre los pagos realmente efectuados; y a ello añade error en la valoración de la prueba e indebida desestimación de la excepción de contrato no cumplido alegando que la recurrida había otorgado excesiva relevancia a un testimonio por naturaleza parcial, como había sido el del jefe de la obra designado por la contratista, y al dictamen elaborado a su instancia, desconociendo injustificadamente el informe de contradicción por reputar que había sido emitido por técnico incompetente por razón de la materia sobre la que versaba el asunto

SEGUNDO.- Es sabido que cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes incurre en incongruencia omisiva, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Pues bien, la demanda indica expresamente que la propietaria del hotel había abonado un total de 32.940 € a cuenta del precio total pactado, adeudando aún otros 31.238,52 €, sin que este particular hubiera sido cuestionado en la contestación, que únicamente menciona que un subcontratista se había dirigido extrajudicialmente contra ella anunciándole el inminente ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Cc.

Es así que el total que la demandada dice pagado a cuenta de esta obra y los cheques que supuestamente lo acreditan fueron traídos a los autos con el informe pericial, obviando que este no es el cauce para la aportación de documentos e infringiendo lo dispuesto en los artículos 265 y 269 de la LEC.

En consecuencia acierta plenamente la sentencia al considerar que el importe global de la obra y los pagos realizados a cuenta de la misma no eran extremo controvertido pues así resulta del artículo 405, párrafo segundo, de la LEC cuando dice que en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor, y añade luego que el' Tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión de los hechos que le sean perjudiciales.'; descartamos por consiguiente que la recurrida haya infringido el artículo 218 de la LEC pues la cuestión a que se refiere el recurso no se corresponde con pretensión oportunamente deducida en el pleito por la demandada.

A mayor abundamiento consta que el contrato que nos ocupa no fue el único servicio prestado a la demandada, antes bien esta acudía habitualmente a la actora para las reparaciones de su instalación y de hecho los tres primeros cheques fueron identificados por el jefe de obra como los instrumentos de pago de las facturas por otros trabajos previos que no son objeto de este pleito.



TERCERO.- Entrando en la cuestión de fondo es también sabido que la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. Es un derecho a «rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. (...) la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias».

De este modo, con la exceptio non adimpleti contractus se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, y no la resolución de la relación obligatoria ( sentencias 1138/2007, de 5 de noviembre, 1006/2008, de 24 de octubre, 624/2010, de 13 de octubre, 294/2012, de 18 de mayo y 156/2016 de 15 de marzo).

Sin embargo también es regla propia de las relaciones de obligación bilaterales, la de que ninguna de las partes puede invocar el incumplimiento de la otra que hubiera sido causado por la acción u omisión propia - sentencia 868/2010, de 8 de octubre y las que en ellas se citan -, y que, además del momento inicial del mismo respecto de una y otra parte, que puede ser aspecto esencial para resolver sobre ello, es de tener también en cuanta el relieve, importancia o trascendencia de los actos, conductas o hechos que integran ese incumplir, ya que si los del actor recaen sobre aspectos accesorios o complementarios, no son a tener en cuenta.

Centrándonos en el contrato de obra, el T.S. tiene señalado en su sentencia de 16 de diciembre de 2.005, por citar alguna de las más recientes, que cuando los vicios de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente puede plantearse la excepción de contrato no cumplido; por el contrario cuando las imperfecciones de la obra no la hacen inhábil para el destino pactado no cabe que se postule sin ninguna condición la absolución de la demanda con la consecuencia que la cosa juzgada material con lleva en orden a hacer inviable cualquier ulterior reclamación del contratista. ( sentencias del T.S.

de 24 de Octubre de 1.986 y de 13 de Abril de 1.989), antes bien en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la lex artis o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso ...

provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o in natura si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista, bien en el cumplimiento por equivalencia por reducción en el precio (extremo este que ya habían indicado las de 10 de marzo y 20 de diciembre de 2.004 y la de 10 de octubre de 2.005, precisando con claridad que no es necesario haber dado al contratista la oportunidad de corregir el vicio por sus propios medios).

Pues bien, en el caso que nos ocupa es oportuno recordar que el hotel llevaba funcionando más de diez años y arrastraba problemas en el suministro de agua caliente sanitaria en los momentos de alta ocupación; en consecuencia la obra principal preveía automatizar el funcionamiento 'en cascada' de las cuatro calderas de que disponía el establecimiento para que entraran en juego escalonadamente en función del nivel de demanda, con el consiguiente ahorro de energía, y también de esfuerzo pues los requerimientos y respuesta del sistema podrían ser controlados informáticamente desde el ordenador instalado en la recepción del hotel en lugar de desplazarse hasta el cuarto de calderas cada vez que un cliente se quejaba de que no llegaba agua caliente a su habitación, como había sucedido hasta la fecha; para ello se corrigió el emplazamiento inicial una de las calderas llevándola a la sala común, y se procedió al conexionado de todas ellas a la red de retorno, que se aisló para minimizar las pérdidas de calor en el trayecto hasta el punto de servicio.

Por el contrario el contrato no preveía la sustitución de las calderas, ni su mantenimiento, ni tampoco la de los circuladores existentes que se calificaban de alta eficiencia. Es importante destacar que la caldera removida desde su emplazamiento original entró en funcionamiento correctamente y seguía estándolo a la fecha de la inspección por el perito, de modo que la avería se produjo en su gemela; es verdad que, ocurrido ese evento, el contratista desmontó esta última para verificar su estado y, constatado que precisaba cambiar varios mecanismos deteriorados por el uso, suspendió toda intervención ulterior a la vista de que el dueño había dejado de atender los pagos comprometidos y por tanto no garantizaba el cobro de esa intervención adicional; así pues la avería es por completo ajena a la actuación de la contratista y si la caldera sigue en ese estado es porque el propietario simplemente ha declinado la reparación.

También debe ponderarse que la estación de bombeo es obra ejecutada cuando se puso en funcionamiento el hotel, por lo que no pueden alcanzar a la demandante las críticas que se vierten respecto a las condiciones de la instalación eléctrica, que es la original; de hecho tampoco se preveía actuar en esa parte de la red hasta que se produjo la avería de la bomba, bien es cierto que, aprovechando la sustitución de ese elemento y la informatización de la instalación, se acordó extender los automatismos al control remoto del nivel de los depósitos de agua; pues bien, el jefe de obra y el perito designado por la demandante han aclarado que las sondas colocadas en los depósitos superiores funcionaban correctamente, de suerte que únicamente hubo de procederse a un reajuste o calibrado en función de las demandas del cliente, pues inicialmente habían sido programadas para detener el bombeo cuando los depósitos alcanzaran el ochenta por ciento de su capacidad y luego, a instancia del dueño, se elevó ese umbral hasta el noventa y siete por ciento.

En lo demás el contrato preveía el suministro e instalación de un aparato de calefacción/refrigeración en cada una de las habitaciones, pero no que las conducciones exteriores hubieran de revestirse con las protecciones metálicas contempladas en el presupuesto e informe del perito designado por la demandada; tal revestimiento es sin duda una mejora no contratada, al igual que la reparación del daño estético que inevitablemente comporta la perforación de una pared, cuanto más que el contrato aceptado por la demandada excluía expresamente 'todos los trabajos de albañilería, carpintería, pintura, escayola, eléctricos, etc. no especificados explícitamente en el presente presupuesto.' Por último diremos que los demás defectos denunciados en ese informe son fundamentalmente problemas de ajuste en obra, cual sucede con la hipotética y no comprobada fuga de los conductos de evacuación de alguno de los aparatos de aire acondicionado, o la conexión mediante wifi de uno de dichos aparatos, que no se realizó en su día por estar la habitación ocupada por un cliente del hotel.

Así las cosas, quizá lo más trascendente sería la errónea información transmitida por el programa informático en relación al estado real de funcionamiento de las calderas, dado que no detecta que una de ellas está desmontada; ello no obstante esa incongruencia ha sido convenientemente aclarada en el informe pericial y no desmiente que el sistema funcione correctamente en las tres restantes, ni prejuzga que lo haga igualmente con la cuarta una vez que sea reparada y conectada a la red eléctrica, como presupuesto inexcusable para que se reciba señal de avería.

En definitiva, dejando de lado la falta de cualificación específica de su autor para el diseño de la instalación estudiada, el informe de contradicción adolece de gravísimos errores de partida en relación al objeto del contrato que de por sí ponen en entredicho la mayor parte de sus conclusiones; en segundo lugar, en una nueva muestra de parcialidad, asume acríticamente las informaciones recibidas de la propiedad sin haber procedido a su oportuno contraste; y por último, pero no menos importante, prescinde incomprensiblemente de un mínimo estudio de detalle de los defectos y coste real de subsanación, al punto que, haciendo suya la estimación alzada e igualmente injustificada de quien simplemente es un instalador, llega a la conclusión de que prácticamente es necesaria la sustitución de todo el ensamblaje de la red de retorno de agua caliente sanitaria y del programa informático que gestiona la instalación, cuando lo cierto es que esta funciona satisfactoriamente, como evidencia que el hotel siga abierto al público sin que hasta la fecha se haya encomendado actuación alguna a tercero para remediar los citados defectos, y que el programa informático en cuestión sea idéntico al instalado sin queja ni reserva alguna en otros muchos establecimientos similares en esta región y en el resto del territorio nacional pues la empresa suministradora es simplemente una franquiciadora de la propietaria del producto.

Así pues el perito califica de incumplimiento esencial extremos que ni siquiera eran objeto de contratación y que en su mayor parte son incidencias menores propias de la puesta en funcionamiento de una instalación; por otra parte no cuantifica el coste real de tales incidencias y por ello resulta absolutamente inútil para la decisión del pleito pues es indudable que aquellas no justifican en modo alguno justifican la desproporcionada retención del precio aplicada unilateralmente por el dueño; por consiguiente se desestima el segundo motivo del recurso y examinaremos a continuación el que concierne al pronunciamiento en costas.



CUARTO.- Es sabido que el artículo 394 de la LEC se funda en el principio del vencimiento objetivo, que encuentra justificación en que el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho, cual sucedería si, pese a ello, tuviera que pagar los gastos de los profesionales que le han asistido en el mismo; ello no obstante es verdad que la Ley también admite la posibilidad de excluir la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, de modo que transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado; ahora bien, contrariamente a lo que interpreta el recurrente las dudas en cuestión deben asaltar al Juez, sin posible confusión con las que pudieran albergar las partes ni relación alguna con la buena fe con que hubieran actuado hasta entonces, de modo que en aquellos supuestos en que el Juez alcanza la convicción fundada sobre el mejor derecho de una de las partes a la vista de la valoración conjunta de la prueba practicada, no cabe huir del principio del vencimiento.

Es así que la oposición era manifiestamente infundada y en consecuencia procede desestimar también este motivo, lo que a su vez comportará que, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, se impongan las costas de la apelación al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LA ALDEA SOÑADA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/