Sentencia CIVIL Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 28/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 28/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 570/2016
Parte recurrente/Solicitante: AYUNTAMIENTO DE CARDEDEU
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: SANTIAGO AITOR ALONSO LARRUSCAIN
SENTENCIA Nº 285/2019
Magistrados:
Maria del Mar Alonso Martinez (Presidente y Ponente)
Mireia Borguño Ventura (
Victor Casillas Agüero
Barcelona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 570/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE CARDEDEU contra Sentencia de fecha 13/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por don Ramón Davi Navarro, Procurador de los Tribunales y del AJUNTAMENT DE CARDEDEU, frente a BANC DE SABADELL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Pradero Rivero, y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

CONDENO a la parte demandante al pago de las costas causadas en primera instancia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora, que interesa su revocación, peticionando que se declare el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad e información del contrato de asesoramiento y/o ofrecimiento del Collar bonificado sobre tipos de interés y que se establezca el resarcimiento por los daños y perjuicios irrogados, por la cuantía por daño emergente, de las cantidades cargadas en la cuenta por las sucesivas liquidaciones anuales practicadas o que se practiquen durante la pendencia, menos la única liquidación favorable abonada en su cuenta y por lucro cesante los intereses, que serán los legales desde la fecha en que se efectuaron los diferentes cargos en su cuenta, menos los intereses devengados por la liquidación favorable.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Se parte en el recurso de la pertinencia de la declaración de incumplimiento contractual, alegándose por la apelante, resumidamente, la errónea aplicación del derecho sobre la consideración de inexistencia de contrato de asesoramiento, aludiendo a los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores y a que la doctrina jurisprudencial existente debería conducir a determinar la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes.

Sigue exponiendo el contenido del art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , así como la testifical de la que se infiere que el producto contratado estaba presentado de forma directa y personal al mismo.

Además expone que existió error en la aplicación del derecho sobre la calificación del cliente y el deber de información, valorando que era minorista y refiriendo que en la resolución apelada se estima que un Ayuntamiento no puede ser minorista o que si lo es tiene un conocimiento especial per se, natural o consustancial. Expone que no presenta un perfil inversor y que hubo una nula o insuficiente información prestada por la entidad financiera.

Concluye que cuando la demandada le asesora y le ofrece un producto lo hace sin facilitar la información válida y eficaz para tomar decisiones formadas, siendo además esas informaciones facilitadas incorrectas, insuficientes y/o tendenciosas para tomar una decisión, faltando información.

Sobre la valoración de la resolución de instancia, en cuanto al carácter altamente revelador del informe del Jefe de Servicios Económicos, refiere que está falto de muchísima información y que por ello sus conclusiones son erróneas, debiendo la entidad financiera cerciorarse de que el cliente había comprendido el producto que contrataba y que el instrumento financiero era el que más le convenía.



TERCERO.- La apelada expone al respecto de la acción indemnizatoria que instó la apelante, de forma subsidiaria, acción de resolución por incumplimiento y resarcimiento de los daños y perjuicios causados, aun cuando en la audiencia previa aclaró que su acción se amparaba en el art. 1.101 y no 1.125 del C.c ., añadiéndose que no se había pedido una resolución contractual, sino una restitución de daños y perjuicios, entendiendo la apelada que la pretensión de la actora no podía prosperar sobre la base de las pretensiones formuladas.

No cabe acoger esta alegación, pues si bien, en la audiencia previa la actora refirió que en la tercera petición se refería al art. 1.101 del C.c ., no pretendiéndose la resolución contractual sino la restitución de los daños y perjuicios, no puede obviarse que su contraparte no expuso queja o argumento en contrario, concluyéndose por el juzgador ad quo la existencia de conformidad entre las partes, de modo que nos hallamos ante el ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del citado precepto 1.101 del C.c. derivada del incumplimiento contractual.



CUARTO.- Dado el objeto de la apelación no cabe compartir la tesis de la apelante.

Consta en autos Certificación de la Junta de Govern Local de l'Ayuntament de la Vila de Cardedeu, de la que resulta la existencia de informe del Cap de Serveis Econòmics y el propio informe, conforme al cual resulta que fue desde el Ayuntamiento desde el que se remitieron a diferentes entidades financieras, con oficina en Cardedeu, petición de condiciones para llevar a cabo una operación de préstamo que permitiera financiar las inversiones previstas para el ejercicio del año 2008 y que se habían recibido diferentes opciones con condiciones y características diversas, efectuándose un análisis comparativo, aludiéndose al tipo de interés referenciado al Euribor y al diferencial permitido, a las variables de cobertura, a las coberturas del riesgo del tipo de interés y a la operativa compleja de los productos, conteniéndose incluso cuadro de los tipos de coberturas posibles y la valoración de la operación más idónea.

La cuestión por tanto decisiva para la valoración de la alegada existencia de daños y perjuicios no queda limitada a la consideración de que la apelante sea minorista, lo que no es negado por la resolución de instancia, sino a la valoración de que habiendo sido la apelante quien solicitó el producto y analizó y comparó debidamente este con otros similares de otras entidades de crédito, lo que no compagina con el asesoramiento de la apelada dada la iniciativa de aquella y que contaba con un departamento de servicios económicos. No puede entenderse que exista un incumplimiento de la entidad de crédito que motive la indemnización que se reclama, pues contaba la apelante con servicio especializado que debía conocer el producto y asesorar debidamente.

Jurisprudencia del TS en Sentencias entre otras de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo , entre otras muchas, toma en consideración la conducta de quien suscribe y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y las del otro contratante.

En el supuesto de autos consta que existió una negociación previa a la suscripción del producto, con diferentes entidades, por departamento con conocimientos financieros y a la vista de las características del mismo y debiendo conocer estas quien contaba con esos conocimientos, de forma que no pude apreciarse el aludido incumplimiento que motivaría la indemnización, pues existió información que permitió la valoración y además pudo solicitarse en su caso una ampliación ante el conocimiento de quien asesoraba a la contratante, ahora apelante, que debió conocer el funcionamiento del negocio firmado y que de no ser así solo a ella sería imputable por un actuar poco diligente.

Por todo ello debe estarse a lo que se expresa en la resolución de instancia, en cuanto a la debida información y la desestimación de demanda.



QUINTO .- Con carácter subsidiario opone la apelante, en cuanto a las costas, que existen relevantes dudas de hecho y de derecho, que evitarían el automatismo de la imposición por vencimiento objetivo.

Tampoco puede acogerse esta manifestación, no apreciándose las alegadas dudas, que deberían quedar suficientemente justificadas, por lo que debe estarse al contenido del art. 394 de la L.E.C . , imperando el principio del vencimiento objetivo.



SEXTO .- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante al ser el recurso desestimado y atendiendo al contenido del art. 398 de la L.E.C .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto Ajuntament de Cardedeu contra la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Granollers dictada en fecha 13 de junio de 2017 , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.