Sentencia CIVIL Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1514/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 774/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1514/2018.

SENTENCIA Nº 285/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 774/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Belen, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Bujalance Tejero y defendida por el Letrado Don Francisco Zurita Muñoz, contra Don Luis Pablo, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Ropa González y defendido por el Letrado Don Juan Pedro Rojano Vera; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de enero de 2018, en el Juicio de Divorcio número 774/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Luis Pablo y Dª Belen, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:

Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

Como Régimen de visitas, comunicación y estancia, el padre podrá comunicarse libremente con sus hijos y estará con ellos los fines de semana alternos desde las 17'00 horas del viernes hasta el lunes que los dejará en el centro escolar, así como una tarde en semana, que de no notificar el padre a la madre otra cosa con 48 horas de antelación, será el jueves, desde la salida del colegio, hasta el día siguiente, que los dejará en el centro escolar o guardería.

Este régimen se cumplirá sin pernocta respecto al menor de los hijos, mientras continúe con la lactancia materna, estará con su padre los fines de semana alternos, pero sin pernocta, de modo que lo recogerá el viernes a las 17'00 horas, y lo tendrá consigo hasta las 20'00 horas, que la madre lo recogerá del domicilio paterno; el sábado, de 10'00 a 20'00 horas, siendo la madre la que lo lleve y recoja del domicilio paterno, y el domingo, la madre lo llevará a las 10'00 al domicilio paterno, y a las 20'00 horas el padre devolverá a ambos en el domicilio materno; el menor también estará con su padre el día que tenga libre en su trabajo, recogiéndolo cuando lo haga con su hermana, y será la madre la que a las 20'00 horas lo recogerá del domicilio paterno.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, computando los periodos desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases, dividido por mitad. El verano, se cumplirá por quincenas alternativas entre los progenitores los meses de julio y agosto, correspondiendo los días de vacación de junio a quien no disfrute de la primea quincena de julio, y los días de septiembre a quien no disfrute de la segunda quincena de agosto.

Respecto al menor de los hijos, los periodos se cumplirán sin pernocta, siendo la madre la encargada de recoger y entregar al menor en el domicilio paterno, a las 10'00 horas de la mañana (u 8 de la mañana, el día, sábado o domingo, que la madre trabaje) y a las 20'00 horas de la tarde, salvo cuando el padre haga la recogida y entrega de la otra hija menor, que se verificará por el padre la recogida y entrega de ambos menores.

Una vez que el menor finalice la lactancia, cumplirá el mismo régimen de visitas que su hermana.

Durante el periodo de vacación, se suspende el régimen de visitas, que continuará por la alternancia dejada, una vez finalizado el periodo vacacional.

En caso de desacuerdo, respecto al periodo concreto, corresponderá al padre la elección del periodo, los años pares, y a la madre, los años impares.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Málaga, así como el mobiliario y ajuar doméstico.

Se fija en cuatrocientos (400) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los dos hijos menores, que deberá abonar el padre, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria de Unicaja NUM002 u otra que al efecto se designe por la madre y que será actualizada anualmente, de forma automática, con efectos de principio de cada año, de conformidad con la variación anual que experimente el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos de entidad, no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación que tuvo lugar el 28 de marzo de 2019, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con la medida definitiva establecida de conceder a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, interesado que si esta Sala considera que concurren los requisitos necesarios para adoptar un régimen de guardia y custodia compartida, acuerde establecer dicho régimen, ya que la diferencia del tiempo de estancia que se estableció en la sentencia de los menores con ambos progenitores no sólo no justifica el no establecimiento de la custodia compartida, sino tampoco el establecimiento de una pensión de alimentos tan distanciada de la paridad económica de las partes, máxime cuando la madre sólo estará con los menores cinco días al mes más de lo que le correspondería al padre en una custodia compartida, todo ello a la luz del criterio de la juzgadora, aduciendo que en caso de acordarse la custodia compartida, resulta indiferente a quién se atribuya el uso de la vivienda familiar, ya que están en precario sin pagar merced alguna e inmersos en un procedimiento para el desalojo. En segundo lugar, se impugna la cuantía de la pensión alimenticia, por considerar que la juzgadora de instancia tiene en cuenta unos ingresos del apelante que no se corresponden con los reales probados en el procedimiento, sin que exista ningún indicio que haga pensar que dispone de más medios económicos de los que resultan probados, sin que se trate siquiera de un autónomo, siendo un simple camarero que trabaja por cuenta ajena y a tiempo parcial, sin que en modo alguno quepa deducir que sus ingresos son superiores a los declarados, habiendo acreditado que percibe unos ingresos de 809 € netos mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias incluido, siendo sus gastos tras la sentencia apelada, de 800 € mensuales, que corresponden a 400 € de pensión alimentos, 300 € mensuales de alquiler, más 50 € mensuales aproximados de suministros y 50 € mensuales aproximados de teléfono, por lo que sólo le queda para vivir y alimentar a sus hijos los diez días que está con ellos cada mes, 9 euros mensuales, mientras que la madre percibe 1.104, 61 €, esto es, 704, 61 € netos mensuales en la actualidad, prorrateo de pagas extras incluido, más 400 € de pensión de alimentos, sin que tenga gastos de suministros ya que no hs abandonado la vivienda, y si está con los menores 2/3 del tiempo mensual, esto es, cinco días menos que en un régimen de custodia compartida, considera el recurrente que la pensión de alimentos debería tener un importe máximo de 250 € mensuales. Se añade que en la sentencia apelada se incurre en un notable error en la valoración de las pruebas, ya que se dice que no se encuentran prorrateadas las pagas extraordinarias, resultando probado lo contrario, discrepando igualmente de la interpretación que se hace de la declaración de IRPF de 2016, constando que el apelante ha cobrado en los últimos meses 809,63 € netos, con inclusión de las pagas extraordinarias, además de que en medidas provisionales se estableció la pensión de 400 € a favor de los menores para que la madre pagara el alquiler de la vivienda y, de no ser así, se hubiese establecido menos cantidad como pensión, habiendo quedado acreditado que la misma reconoció no haber estado haciéndolo, de forma que si el apelante permaneciera con los hijos tan sólo cinco días más al mes, la custodia sería compartida al 50%, y cada uno de los progenitores haría frente a los gastos de los menores, no contando con ingresos suficientes para abonar la pensión de alimentos establecida, vulnerándose con ello igualmente los artículos 142 y siguientes del Código Civil. En cuanto a la atribución de la vivienda, se afirma que se paga la hipoteca, hecho que no ha quedado demostrado, manteniendo la juzgadora de instancia que la situación de la madre ha empeorado debido a que los padres del recurrente han iniciado contra ella procedimiento de desahucio por precario, que está pendiente de resolverse, y que la juzgadora de instancia se encarga de resolver afirmando que no nos encontramos ante un precario, resultando contradictorio afirmar que la apelada no va a ser desahuciado por no encontrarse en precario y a su vez decir que la situación ha empeorado. Se añade que la supuesta lactancia del menor ha sido el obstáculo para justificar la imposibilidad de llevar a la práctica la custodia compartida y, sin embargo, si por la juzgadora se hubiera acordado la misma, cada progenitor debería proporcionar un techo los menores para cuando estuvieran con ellos, sin que pueda obligarse al apelante a vivir con sus padres para que la madre pueda vivir de forma independiente, estimando que la pasividad de la misma ha sido premiada en la sentencia, ya que de ser cierta la supuesta lactancia, sería incompatible con su jornada laboral de seis horas durante seis días todas las mañanas de todos los meses, además de que falta intención de la misma de pagar merced alguna por la vivienda, con clara infracción de las normas procesales, en concreto, del artículo 216 LEC, que recoge el principio de justicia rogada y del art. 218 LEC, por incongruencia de la sentencia recurrida, al haberse resuelto una cuestión no planteada por las partes, cual es si la vivienda se disfruta en precario.

SEGUNDO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

TERCERO.-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores.

CUARTO.-Se impugna por el padre el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia exclusiva de los hijos menores a la madre. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

QUINTO.-El Tribunal Supremo en la más reciente jurisprudencia se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida, pero debiendo primar el interés del menor. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).'

Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: ' Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Y más recientemente en la STS de 21 de septiembre de 2016 se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'

SEXTO.-En el presente caso, para resolver adecuadamente sobre el régimen de custodia, hemos de atender prioritariamente al interés de los menores, debiendo valorarse si se ha razonado acertadamente en la sentencia cuando se considera que lo más beneficioso para los menores es el régimen de custodia exclusiva, descartando la custodia compartida por ambos progenitores. En la contestación a la demanda y en la solicitud de adopción de medidas provisionales, el hoy apelante interesaba un sistema de custodia exclusiva de la hija Virginia o subsidiariamente de custodia compartida por semanas alternas, y un sistema de custodia compartida para el hijo menor de un año hasta que cumpliera tres años de edad, de días alternos y, en su defecto, un régimen de custodia compartida por semanas alternas para ambos menores. En la sentencia apelada, se parte de la procedencia de un régimen de custodia exclusiva de la madre y se argumenta en los siguientes términos: 'En cuanto al régimen de visitas, debe mantenerse el que se estableció provisionalmente, al no ser motivo para eliminar la pernocta el hecho de que el padre pueda llegar tarde de su trabajo, y que el régimen no se cumple estrictamente por la persona del padre, sino por los abuelos paternos. Y ello, porque con tal argumento, no sólo habría que eliminar la pernocta, sino que habría que restringir el régimen a horas escasas, ya que el horario del padre, como camarero, comprende también las horas de la tarde. El régimen de visitas, posibilita que el padre esté con sus hijos cuando vuelve de su trabajo, al ser auxiliado por sus padres, y además, cumple la función de facilitar el contacto de los hijos con los abuelos paternos, lo cual, es beneficioso para los hijos, que tienen el derecho, también, a relacionarse con sus abuelos, y con el entorno paterno(eliminando la necesidad de demandas de éstos para estar con sus nietos, cuando ello es beneficioso para los menores). El padre manifiesta que no tiene un día fijo de descanso, por lo que el régimen que se estableció provisionalmente, es beneficioso para los hijos.'

En el recurso de apelación no se contiene argumento alguno en cuanto a que sea más beneficioso para los hijos un sistema custodia compartida, sobre todo, teniendo en cuenta, las dificultades horarias del padre para atender a sus hijos, recogidas en la sentencia apelada y no desvirtuadas en el recurso, limitándose a interesar el establecimiento de dicho sistema, en caso de que se considerara que concurren los supuestos para ello, centrándose la mayor parte de la fundamentación del recurso en la impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos y en el hecho de considerar el apelante que el sistema de custodia exclusiva de la madre establecido, supone que al padre se atribuya un tercio del tiempo de estancia con los hijos, lo que considera que son cinco días más al mes, que en el régimen de custodia compartida quedaría equiparado con la madre y no cabría establecer pensión alimentos a su cargo. La anterior argumentación, que en modo alguno atiende al interés superior de los menores en el establecimiento del sistema de custodia compartida, debe llevarnos a confirmar la resolución recurrida, que además parece resultar de los propios actos del hoy apelante, teniendo en cuenta el documento suscrito por ambas partes con posterioridad a la celebración de la vista sobre la forma de cumplir las visitas a los hijos, por lo que al no acreditarse ni justificarse que el sistema de custodia compartida sea más beneficioso en el caso concreto para los menores, no procede acceder a dicho motivo de recurso, debiendo tenerse en cuenta que el régimen de visitas acordado es un régimen normalizado de visitas en supuestos de custodia exclusiva de los progenitores, e incluso, inferior, respecto del menor de los hijos, al no establecerse pernocta durante la lactancia del mismo.

SÉPTIMO.-Resta por analizar la pretensión para el caso de no otorgarse la custodia compartida, de reducir la cuantía de la pensión alimentos de 400 € a 250 € como máximo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En el presente caso, para fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la instancia, se argumenta en los siguientes términos: 'Respecto a la pensión de alimentos, la misma se fijó en el auto de medidas provisionales, en atención de la siguiente fundamentación : ' La pensión de alimentos se fija en 400 Euros mensuales, teniendo en cuenta que ninguno de los progenitores acreditan suficientemente sus ingresos, aplicando las tablas orientadoras de pensiones de alimentos, en atención a unos ingresos del padre de unos 800 Euros y 700 Euros de la madre, en base a las alegaciones de uno y otro, ya que no constan debidamente acreditados los ingresos de cada uno, ya que el padre solo aporta una nómina de su trabajo actual. La pensión se modera al alza en la medida que el padre no está abonando la hipoteca, y debe, también contribuir en los alimentos de los hijos, a la habitación de los menores'.

Ahora, de forma definitiva, ha de confirmarse la pensión fijada, ya que en estos momentos, la situación de la madre, ha empeorado, ya que el padre, no solo no contribuye al pago de hipoteca, sino que sus padres, que son los que constan como titulares de la propiedad del inmueble, han iniciado un procedimiento de desahucio por precario, a pesar de no encajar el caso en tal tipo de uso, ya que consta acreditado en este procedimiento, que las partes han venido abonando desde siempre la amortización mensual de hipoteca, a pesar de no constar el inmueble a su nombre, por lo que han venido abonando una cantidad, que es incompatible con el concepto de 'precario'. Por tanto, la situación de la madre se ve empeorada, y, por tanto, no existe motivo, para reducir la pensión en la cantidad correspondiente a la contribución del padre con la necesidad de vivienda de los hijos, concepto, que, conforme al artículo 142 del Código Civil, integra la pensión de alimentos.

Además, los ingresos del actor, a pesar de la nómina aportada de 809 Euros mensuales, debe tenerse en cuenta que en la misma no se encuentran prorrateadas las pagas extraordinarias, y que de la declaración del IRPF de 2016, conforme a la documental solicitada por este Juzgado, consta que el demandado trabajó para la misma empresa que lo hace en la actualidad en el año 2.016, trabajando desde el 1 de enero al 30 de junio de2016, y por lo que percibió el total de 6. 971 Euros brutos, por lo que prorrateado en doce meses, debe considerarse que percibió algo más de 1000 Euros netos al mes. Que la esposa no tiene en la nómina prorrateadas las pagas extraordinarias, y que, por tanto, prorrateando las

mismas, sus ingresos serán superiores, alcanzando también los 1000 Euros al mes. Que la actora trabaja seis días, según dice, de 8 a 14'00 horas, durante seis días a la semana, descansando uno, es decir, un total de 36 horas, por lo que la cantidad expresada en la nómina no se corresponde con el trabajo que verdaderamente realiza. Y que ambos, trabajando como camareros, percibirán ingresos superiores, por las propinas propias de este tipo de profesión.'

Compartimos la valoración probatoria realizada por la Magistrada a quo, estimando proporcional la cuantía establecida a las circunstancias del caso, debiendo valorarse especialmente que aunque consta atribución del uso de la vivienda familiar, la misma no es propiedad de las partes, sino de los progenitores del hoy apelante, progenitor no custodio, que han iniciado un procedimiento de desahucio por precario, y sin entrar esta Sala en valorar la concurrencia o no de una situación de precario, es lo cierto que actualmente el recurrente no está contribuyendo por el concepto de habitación, ya que antes de la ruptura matrimonial, los cónyuges abonaban la cuota hipotecaria, lo que no están llevando a cabo, según reconocen, en el momento actual, por lo que ante la eventualidad de que prospere la acción ejercitada frente a la apelada, lo que supondrá privarle del uso de la vivienda familiar, debe el padre contribuir igualmente al derecho de habitación, por lo que en modo alguno, puede considerarse, que una pensión de alimentos en cuantía de 200 € por cada hijo, resulte desproporcionada. Por otra parte, no estimamos que se incurra en error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos del recurrente, puesto que en su nómina, como bien se recoge en la sentencia apelada, no constan prorrateadas las pagas extras, otra cosa es, que a efectos de la base de cotización, evidentemente se tenga en cuenta, por así imponerlo la normativa de Seguridad Social, pero sin que ello suponga que tenga prorrateadas las pagas extraordinarias en la retribución mensual. Por otra parte, tampoco se incurre en error en la valoración de la prueba de la declaración de IRPF de 2016, de la que resulta que en seis meses ha cobrado 6.971 € brutos, que efectivamente, podrá suponer unos 1.000 € al mes netos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, que es una cantidad similar a la que se deduce de las nóminas, si le sumamos la prorrata de pagas extras. En cualquier caso, compartimos con la sentencia apelada, que dicha cantidad podrá verse incrementada con las propinas que reciba como camarero el recurrente y, en cualquier caso, constando que el mismo tiene experiencia en dicho trabajo, podrá el padre intentar encontrar un trabajo a jornada completa que le permita abonar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, sin que por otra parte, estimemos, que pueda pretender abonar 300 € en concepto de alquiler más 50 € de teléfono y 50 € de suministros, esto es 400 €, igual cuantía de la que considera desproporcionada para los dos hijos menores de edad. Por todo lo expuesto, no estimamos que se infrinjan los artículos 142 y siguientes del Código Civil, siendo correcta la apreciación probatoria realizada en instancia. Tampoco consideramos, por último, que en la sentencia apelada se incurra en vulneración del principio de justicia rogada e incongruencia, porque la valoración que se hace respecto del procedimiento que se sigue por precario, en modo alguno podrá tener efecto en dicho procedimiento, limitándose a tener en cuenta el posible resultado del procedimiento para establecer la cuantía de la pensión de alimentos, en función de estimar que comprende o no el derecho de habitación, sin que el hecho de considerar la juzgadora de instancia que no es un precario, pueda tener influencia en la resolución que en dicho procedimiento se dicte.

OCTAVO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Ropa González, en nombre y representación de Don Juan Pedro Rojano Vera, frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Juicio de Divorcio número 774/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.