Sentencia CIVIL Nº 285/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 95/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00285/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Germán , María Angeles
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS
Abogado: CARLOS ARCE FERNANDEZ, CARLOS ARCE FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 285/19
En Pontevedra, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2019, en los
que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACION BANCARIA, representada por el Procurador

de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistida por el Abogado D. FERNANDO
VARELA BORREGUERO, y como parte apelada D. Germán y Dª María Angeles , representados por la
Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS y asistidos por el Abogado D. CARLOS
ARCE FERNANDEZ, CARLOS ARCE FERNANDEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA
BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 26-11-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' 1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Germán y doña María Angeles frente a Abanca Corporación Bancaria S.A., declarando la nulidad de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés del contrato de préstamo formalizado en la escritura pública de fecha 10 de julio de 2003 .

2 Condenar a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforma lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

3 Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de los comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso, por Abanca Corporación Bancaria SA, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 5/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo, que estimando la demanda la condenó declarando la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 10 de julio de 2003 con consumidores, ordenando la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Aduce a su favor la citada apelante que de la documental aportada se deduce un error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo toda vez que la cláusula en cuestión ha sido objeto de negociación individual por lo que se refiere a la novación modificativa del préstamo instada por el propio prestatario al Banco, únicas respecto de las que se formula el recurso y aceptando la nulidad y devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo inicialmente suscrita.

Añade que ha existido una novación del préstamo que mejora las condiciones del mismo con fecha de 10 de marzo de 2005, de tal manera que, en la comunicación interna del Banco, el responsable informa al departamento de riesgos que sería conveniente acceder a la solicitud del cliente por los ingresos que tiene en la entidad recomendando acceder a la petición. Así, entre el 2 de marzo de 2005 y el 2 de agosto de 2005 propone rebajar el tipo de interés al 3%, y a partir de esa fecha Euríbor más 0,60 puntos con una banda de fluctuación comprendida entre el 3 y el 9 por ciento frente al interés anterior de 3,75%. También hace constar que otra entidad BBVA les ofrecía mejores condiciones porque les interesaba el cliente, y esto se quejaban del trato que les daba la Caixa. Cita en su apoyo las STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018 .

D. Germán y Dª María Angeles aducen que la cláusula constituye una condición general de la contratación y ellos desconocían las condiciones iniciales del préstamo, de tal manera que la novación se suscribe el 10 de marzo de 2005 incurre en los mismos defectos de falta de transparencia. No se negociaron las nuevas condiciones, en el sentido de si fue resultado de la petición del cliente o una maniobra comercial por el interés del cliente. No han existido reuniones ni explicación razonada de lo que suponía la cláusula suelo.



SEGUNDO. - Para la adecuada resolución de la apelación hemos de tener en cuenta lo siguiente: El día 10 de marzo de 2005 ambos demandantes firmaron el contrato de novación de un préstamo anterior en la que se reseña que la parte prestataria ha solicitado una modificación del tipo de interés pactado.

Por medio de este contrato preimpreso en una sola hoja por la entidad Caixanova se pacta que a solicitud del cliente: 1)'Con efecto desde el día 2. 3.05 hasta el 01.08.05, Caja aplicará un interés fijo del 3%° nominal anual las liquidaciones del préstamo.

2) A partir del día 1.08.05 el tipo de interés del préstamo citado se revisará anualmente sumando un diferencial de 0.60 puntos al tipo de referencia EURIBOR publicado en el BOE al día uno del mes anterior al inicio del período de interés de que se trate, con una banda de fluctuación comprendida entre el 3% y el 9% ( la negrilla es nuestra).

Previamente el 4 de marzo de 2005 el director de la sucursal de Marín escribió la siguiente misiva a sus superiores en el que después de exponer las características financieras muy solventes del actor expone: 'BBVA le ha ofrecido condiciones para cambio de Hipoteca ofreciéndole E + 0,45% sin aplicarle bandas, ya que el cliente les interesa mucho.

Hemos tenido diversas reuniones con el cliente, donde nos ha manifestado su malestar por la banda actual del Préstamo al 3,50% (diferencial E + 0,60) solicitando la revisión del mismo y la no aplicación de gastos, dado el tiempo que lleva con estas condiciones y los saldos que mantiene en la entidad, en caso contrario se planteará la amortización del Préstamo con fondos propios o incluso el traslado al BBVA.

En base a estas consideraciones y la importancia de mantener a este cliente (no ingresa cheques en mareas de 60.000€ cada 5 meses aprox.), considero que debería acceder a la novación del préstamo sin aplicar gatos en las siguientes condiciones: -Se mantienen las condiciones económicas.

-Se rebaja la banda mínima al 3% (Hay que condonar comisión novación).'

TERCERO. - Contenido de la sentencia de instancia . -La sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula suelo del contrato inicial y también de la novación modificativa, - esta es la que interesa a la apelación- puesto que no se cuestiona la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 10 de julio de 2003, y sí solo del contrato de 10 de marzo de 2005.

Partió para ello de la interpretación de los efectos de la nulidad previstos en el artículo 1303 del Código Civil se ha venido entendiendo que resulta posible la propagación la ineficacia contractual otros actos o contratos que guarden una relación de conexión o dependencia con el negocio inválido. Realiza aplicación de tal doctrina la s. T.S. 331/2018 de 1 jun. 2018, Rec. 3764/2015 razonando: ' Como señalan los recurrentes, la regla de la propagación de la ineficacia del contrato nulo hacia otros actos o contratos ya fue admitida por esta sala en su sentencia de 10 de noviembre de 1964 . Conforme a dicha regla, en virtud del nexo de conexión que presente la celebración de diferentes contratos cabe también que la ineficacia del contrato principal o inicial alcance a otros contratos que con aquel se encuentran en una relación de conexión o dependencia. Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o una conditio iuris para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados.

Además de estos casos, en ocasiones pueden existir otros, como el presente, en que la justificación de esta conexión o vinculación radique en que el contrato subsiguiente o accesorio, en nuestro caso el contrato de préstamo, se haya suscrito precisamente como medio para paliar los efectos negativos ya producidos por el contrato principal (liquidaciones negativas y coste de cancelación del swap). Por lo que, en este caso, declarada la nulidad del contrato principal se produce la propagación de la ineficacia resultante al contrato de préstamo suscrito por las partes .' A su juicio al igual que sucedía en el caso de la sentencia que se acaba de citar en el que es objeto del presente proceso existe, como ya se vio, una vinculación entre la cláusula suelo abusiva y los pactos a los que posteriormente llegó el consumidor con la entidad bancaria rebajando el tipo de interés que resultaría de aplicar el mínimo previsto en la cláusula nula; tales pactos no eran, para el consumidor, sino el medio para paliar los efectos negativos para su patrimonio que resultaban de la cláusula que limitaba la variación del tipo de interés remuneratorio .

Y encontraría amparo, también, en el régimen de nulidad de la novación previsto en el artículo 1208 del Código Civil , en el que se declara que la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nulidad sólo puede ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalida los actos nulos en su origen, normas aplicables tanto a los supuestos de novación extintiva como a los supuestos de novación meramente modificativa, pues ambos aparecen recogidos en nuestro ordenamiento interno.

La cláusula suelo era radicalmente nula, por lo que resultaba también nula la novación modificativa salvo que pudiera considerarse que del acto de suscripción de los pactos por parte del consumidor pudiera entenderse que suponían convalidar o ratificar el acto nulo en su origen. Tal voluntad de convalidar no concurre en casos como el presente en que, vigente y aplicable la cláusula suelo, en los actos del consumidor aceptando la rebaja del tipo mínimo resultante de aplicar la misma no puede apreciarse otra finalidad que la de paliar las pérdidas patrimoniales que le producía tal aplicación y no voluntad alguna de renunciar el derecho a invocar su nulidad ( artículo 1311 del Código Civil ).

Finalmente, afirma que no se desconoce que en un caso en que también había existido una petición del consumidor para obtener la entidad bancaria la rebaja del tipo de interés resultante de la aplicación de la cláusula suelo, la S.T.S. 469/2018 de 13 de septiembre (Rec 1026/2016 ), pero sostiene que los argumentos usados en tal sentencia no pueden aplicarse al presente caso por tres motivos: a) En la sentencia no se examina la aplicación del principio de efectividad que deriva del artículo 6.1 de la directiva 93/13 con el contenido fijado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea que más arriba se ha expuesto, exigiendo como resultado de la nulidad de la cláusula abusiva restablecer al consumidor en la situación de hecho y de derecho que tendría de no haber existido tal cláusula.

b) Tampoco se examina la existencia de una relación de dependencia entre la cláusula suelo nula y los pactos a los que hubo de llegar el consumidor para lograr reducir el tipo de interés resultante de aplicar la misma y minimizar con ello sus pérdidas patrimoniales; ante tal falta de sintonía entre la sentencia y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de aplicarse el principio de prevalencia de esta recogido en el artículo 4.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

c)En todo caso, ha de considerarse que en aquella no se examina la posible aplicación de la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato jurisprudencialmente ya consolidada, y tampoco se razona la imposibilidad de aplicar la previsión de nulidad establecida en artículo 1208 del Código Civil a los casos de novación modificativa.



CUARTO.- Doctrina jurisprudencial .- Las STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018 sí aborda, pese a lo que se indica en la muy motivada resolución a quo, la cuestión relativa a 'la 'infracción de la jurisprudencia sobre la propagación de los efectos de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guarden relación con el inválido, en interpretación del art. 1303 del Código Civil (principio simil stabunt, simul cadent , 'juntos caerán quienes juntos estén')' y también el principio de efectividad en la aplicación de la Directiva 93/13 dice: En el desarrollo del motivo se argumenta que 'los efectos de la nulidad de pleno derecho de una cláusula de limitación de la variación del tipo de interés de un préstamo hipotecario (cláusula suelo) han de propagarse a las novaciones posteriores tendentes a la rebaja de dicho tipo de interés mínimo (es decir, a las renegociaciones posteriores tendentes a obtener una simple rebaja de dicha 'cláusula suelo')'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13), de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3.Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4.Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido . Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad .

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5.Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

' b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

' d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6.Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

Añ aden en la SS 5/12/18 ' Por otra parte, como también declaramos en la sentencia 489/2018, 13 de septiembre , 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC '

QUINTO. - Circunstancias del caso . - Pues bien, descendiendo al contrato que ahora nos ocupa, es lo cierto que también en nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fueron los quienes acudieron al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el en el 3% unos meses y después Euríbor +0,60 con el mismo límite en el año 2005. Luego como indica la Sentencia indicada, ' Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.' Que ello fue así resulta probado, es decir, que el cliente acude al banco a fin de que les modifique el límite mínimo del tipo de interés, porque en la comunicación interna de unos días antes remitida por el director de la Sucursal a sus superiores, así lo menciona ' Hemos tenido diversas reuniones con el cliente, donde nos ha manifestado su malestar por la banda actual del Préstamo al 3,50% (diferencial E + 0,60) solicitando la revisión del mismo y la no aplicación de gastos...' En segundo lugar, es de tener en cuenta que los prestatarios eran plenamente conscientes de las circunstancias del mercado, tenían otra oferta del BBVA, ' BBVA le ha ofrecido condiciones para cambio de Hipoteca ofreciéndole E + 0,45% sin aplicarle bandas, ya que el cliente les interesa mucho', y el consentimiento prestado sería en cumplimiento de las exigencias de la transparencia. Ha existido una negociación individ ual y sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual, superando por tanto con su intervención, la mera posibilidad de influir en su redacción, sino que efectivamente ha influido como ha quedado probado (amenazó con abandonar la entidad), y su solicitud fue atendida. Luego no se dan los parámetros de las cláusulas predispuestas para tener la consideración de abusivas que citábamos supra.

Por tanto, la nulidad inicial de la cláusula suelo en el contrato de préstamo de 2003, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos como reza la resolución a quo, no debe impedir que los prestatarios pudieran pactar en un posterior contrato a su instancia otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado.

El motivo, se estima.



SEXTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Recurso por Abanca Corporación Bancaria SA representada por el Procurador D. Jose Cecilio Castillo González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 5/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo, la debemos revocar y revocamos en el sentido de mantener la devolución de lo indebidamente percibido a los actores, D. Germán y Dª María Angeles representados por la Procuradora Dª María Jesús No gueira Fos en virtud de la cláusula suelo hasta el 10 de marzo de 2005 sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

A sí lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ; Dª D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.