Sentencia CIVIL Nº 285/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 28/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00285/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMM

N.I.G.09059 42 1 2017 0004776

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000829 /2017

Recurrente: Gines

Procurador: ANA MARIA JABATO DEHESA

Abogado: FERNANDO CASTRO PALACIOS

Recurrido: Elisenda

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: LAURA ESCRIBA CRESPO

S E N T E N C I ANº 285

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SOBRE:DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECISEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE.

En el Rollo de Apelación nº 28 de 2020, dimanante de Juicio Divorcio Contencioso nº 829/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, siendo parte demandante-apelante-impugnado DON Gines, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Ana María Jabato Dehesa y defendido por el Letrado Don Fernando Castro Palacios, y como demandado-apelado-impugnante DOÑA Elisenda, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzman Pisón y defendido por la Letrada Doña Laura Escriba Crespo.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDOparcialmente las demandas interpuestas por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Ana María Jabato Dehesa y Dª. María Elena Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación respectiva de D. Gines y Dª. Elisenda, debo acordar y acuerdo:

I.-La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Gines y de Dª. Elisenda, con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

II.- Asimismo, apruebo las siguientes medidas definitivas, personales y patrimoniales, reguladoras de la convivencia futura:

1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, Millán y Lorena, que residirán con la madre en la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, y se ejercerá siempre en beneficio e interés superior de los menores.

2º) Se fija el siguiente régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre: el padre podrá disfrutar de la compañía de las menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 16,00 horas el Domingo a las 19,00 horas; recogiendo a los menores en el domicilio materno en DIRECCION000, al que deberá, asimismo, retornarlos, siendo de cargo del padre los gastos de desplazamiento.

Durante los periodos de Navidad y Semana Santa las vacaciones serán repartidas por mitad e iguales parte entre ambos progenitores, eligiendo la madre su periodo correspondiente los años impares, y el padre los años pares.

Las vacaciones de verano se dividen en los seis periodos siguientes: desde el último día escolar - conforme al calendario académico -, al 30 de Junio; desde el 30 de Junio al 15 de Julio; desde el 15 de Julio al 31 de Julio; desde el 31 de Julio al 15 de Agosto; desde el 15 de Agosto al 31 de Agosto, y del 31 de Agosto al último día de vacaciones escolares, eligiendo la madre su periodo correspondiente los años pares, y el padre los años impares.

3º). - Se establece una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 350 euros mensuales por cada uno de los hijos (en total, 700 euros mensuales,) que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya.

Así mismo, los progenitores se harán cargo de los gastos extraordinarios, en la proporción del 30% la madre y del 70% el padre*.

(*En evitación de controversias futuras se señala que tendrán la consideración de gastos extraordinarios todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el sistema Público de Salud de la Seguridad social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares) , prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas),aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.),los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios, las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios, las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.; En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria).

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación con las costas procesales.'

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gines se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

Por Dª. Elisenda se impugnó la sentencia, oponiéndose D. Gines al acogimiento de tal impugnación.

TERCERO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 15 de septiembre de 2020..

Fundamentos

PRIMERO. - GUARDA Y CUSTODIA.

Por D. Gines se formula recurso de apelación contra la sentencia, interesando la implantación de un régimen de guardia y custodia compartida a favor de ambos progenitores, respecto de los hijos menores Millán y Lorena, con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 19.00 horas, debiendo recoger a los menores el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentren.

Alega el recurrente la vulneración de lo dispuesto en el art. 92 del C.C., en relación con lo preceptuado en el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de Niño de 20 de Noviembre de 2.011, arts. 2 y 9 de la L.O 1/1.996, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, sobre Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y la adolescencia, art. 39.2 de la C.E. y Doctrina Jurisprudencial emanada al respecto, al haberse denegado mediante la sentencia recurrida, la custodia compartida solicitada por dicha parte, instaurando una custodia materna, en virtud de lo que entiende una aplicación incorrecta el principio de protección de los menores, y una incorrecta valoración de las pruebas practicadas en las instancia

A la hora de analizar la presente controversia ha de partirse de lo dispuesto en los art. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, acorde a los cuales, las medidas a tomar deben primar como interés superior el de los menores, incluso frente a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Ya la STC (Pleno) 185/2012 de 17 de octubre, con cita del art. 39 de nuestra Constitución, consagra esa prevalencia del interés de los menores, y la necesidad de ponderar las circunstancias en cada caso concurrentes para atender a tal fin afirmando como ' en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello. El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia'.

La sentencia de instancia, de fecha 18 de septiembre de 2019, partiendo de la corta edad de la hija menor (nacida el NUM000 de 2017) y de la necesidad de que entre el padre y la hija menor se creen con carácter previo al desarrollo de la custodia compartida vínculos consolidados de apego concluye atribuyendo a la madre la guarda y custodia de ambos hijos, si bien deja una puerta abierta y sin fecha, a que una vez conseguido real y efectivamente la creación del vínculo de apego padre-hija pueda procederse a la custodia compartida.

Nos encontramos con que en el momento actual ha transcurrido año y medio desde el informe pericial que sirvió de base sustancial a la sentencia de instancia, el cual si bien de forma aproximada, y previo establecimiento de unas visitas intersemanales, venia refiriendo el transcurso previo de aproximadamente un año de profundización en las relaciones padre hija.

Consta como ya desde el Auto de medidas provisionales de 29 de enero de 2018 se acordaron visitas padre-hijos por fines de semana alternos en los que existe pernoctación de los menores con el padre. Igualmente, en dicha resolución se fija un reparto de las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa por mitad.

El informe del Equipo Psicológico y Social recoge como ' Hasta la publicación de las Medidas Provisionales en enero de 2018, la relación que el padre ha tenido con sus hijos ha consistido en trasladarse los sábados a Madrid, habitualmente en compañía de la abuela paterna con un régimen de estancias diferente con cada niño. Con la publicación de las medidas, el desarrollo de las estancias con el padre se ha regularizado, otorgándose la pernocta también de Lorena. Ninguno de los padres informa de problemática de interés en las entregas y recogidas con adecuada trasmisión de la información más importante de los menores y una relación de respeto entre ellos.'

Es decir, ha existido un largo periodo de tiempo con convivencia plena entre la hija menor y su padre.

Durante esta convivencia no consta producida ninguna incidencia que pueda calificarse como negativa o hacer dudar de la conveniencia de la misma.

Igualmente, y en cuanto a la idoneidad del padre para ejercer las funciones de guarda y custodia, no existe duda, pues el informe del Equipo Psicológico y Social refiere un nivel de comunicación entre los progenitores correcto y fluido, así como que el régimen de estancias de los menores con el padre se cumple con normalidad, siendo la comunicación con estos telefónicamente prácticamente diaria.

Acorde a ello, y atendiendo a la natural generación de vínculos derivados de la convivencia hasta ahora existente, no aparece como debidamente justificado prolongar la situación de guarda y custodia en un solo progenitor, pues impide consolidar de la relación padre-hijos en términos de un normal desenvolvimiento que permita, que ambos progenitores de forma uniforme asuman los derechos y obligaciones que respecto de los hijos les corresponden, convirtiéndose ambos en figuras referenciales esenciales. Tal y como recoge la STS de 7 de julio de 2011 en relación al artículo 92 C. Civil, ' la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Hemos de tener en cuenta asimismo que (con independencia de la no especial dificultad de alquilar una vivienda), el padre acreditó tener alquilada una vivienda en DIRECCION000 (ver documentación en la vista), la localidad donde se desenvuelve actualmente la vida de los menores, por lo que esa estancia de los menores con el padre en dicha localidad, no presenta seria alteración de su cotidianidad.

Por tanto, procede en este momento la guarda y custodia compartida, (manteniendo como sede residencial y escolar de los menores la actual, DIRECCION000) la cual tal y como interesa el recurrente en un mecanismo que se entiende adecuado, tendrá una periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 19:00 horas, si bien en todo caso en la localidad de DIRECCION000, debiendo recoger a los menores el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentren.

Dada la edad de los menores, y con el fin de que no se produzca una interrupción excesivamente prolongada de la comunicación entre los menores y cada uno de los progenitores se entiende procedente establecer una visita intersemanal, sin pernocta a favor del progenitor que en esa semana no ostente la custodia del menor, siendo el día a tener lugar esa visita intersemanal el miércoles, desde las 17:00 a las 20:00 horas, salvo que las partes acuerden fijar otro distinto.

Este régimen de guarda compartida con ejercicio semanal supone dejar sin efecto el régimen de visitas de fines de semana alternos acordado en la sentencia de instancia.

Se ha interesado en el recurso el establecimiento de visitas por 'causas especiales', tales como cumpleaños de los menores y de los progenitores, día del padre, día de la madre, etc.

Son múltiples las incidencias que pueden surgir en cada caso, y si no han surgido hasta el momento conflictos en esas fechas, fruto de la fluidez de comunicación entre progenitores, no deberían ahora aparecer, debiendo estarse en cada caso a las circunstancias concurrentes. No obstante, procede fijar pautas en el supuesto especifico de cumpleaños de menores, dada su especial significación: los disfrutaran con el progenitor que en ese momento ejerza la custodia, hasta las 18:00 horas, y a partir de esa hora, y hasta las 20:30 horas, con el otro progenitor, efectuándose la recogida y entrega de los menores en todo caso en el domicilio de aquel progenitor que tiene en ese momento la custodia.

SEGUNDO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Afirmada en el Fundamento de Derecho anterior la procedencia de la guardia y custodia compartida, cada progenitor correrá con los alimentos de los hijos durante el tiempo que permanecen en su domicilio, lo que determina la desaparición de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia.

En cuanto a fijar la contribución a los gastos ordinarios (colegio, material escolar, guardería, etc..), así como en su caso los posibles gastos extraordinarios que pudieran aparecer, valorando las circunstancias económicas de los progenitores se aprecia como el padre según recogía el Auto de medidas provisionales tuvo en los años 2015 y 2016 ingresos que podían alcanzar los 5.000€ mensuales. No obstante, y atendiendo a los últimos datos obrantes, correspondientes al año 2017, según declaración del IRPF (Apartado 151 del expediente digital), el Saldo neto de rendimientos han sido 30.724€, siendo la suma de rendimientos netos de la actividad económica de 24.962,13€.

Consta acreditado un alquiler de vivienda en DIRECCION000 por 900€ mensuales, y de una vivienda en Burgos de 665€/mes.

En cuanto a Dª Elisenda, que en agosto de 2017 de 2017 tenía unos ingresos de unos 500€ mensuales, la misma percibe actualmente una nómina de aproximadamente 1.500€ mensuales. La documentación aportada por Dª Elisenda en escrito de 29/05/2019, completada con la nota simple unida a su escrito de oposición al recurso de apelación/impugnación, acredita que ha adquirido el 28 de mayo de 2019 una vivienda en DIRECCION000, por un precio de 186.000€. En el marco de tal compra tiene suscrito un préstamo hipotecario con la entidad financiera CAJA LABORAL POPULAR, por un montante de 148.965,55€ de principal, abonando cuotas mensuales de 565,62€.

Igualmente ha recibido de su progenitor la cantidad de 50.000€, que luego se ha escriturado mediante un préstamo a devolver sin intereses del que resulta una cuota anual de 3.125€, habiéndose acreditado la realidad de la transferencia de 50.000€ (en tres ingresos de 13.000€, 11.000€ y 26.000€), en las fechas inmediatamente anteriores a la firma de la compraventa.

Con estas premisas se entiende procedente que en relación a los gastos ordinarios cada uno de los progenitores corra con la mitad.

No obstante, dado que el padre tiene, como evidencia su declaración de IRPF, un patrimonio inmobiliario, una vivienda en un pueblo cercano a Burgos ( DIRECCION001), y otra finca en Santander, siendo igualmente cotitular del 33% de otras tres fincas (ver Apartado 151 del expediente digital), aparece como coherente que, en relación a los gastos extraordinarios de los menores, el padre asuma el 60%, y la madre el 40%.

Respecto a la dinámica para hacer frente a los pagos y gastos comunes, no procede aquí imponer apertura de cuenta común o ingresos mensuales mínimos, quedando ello al mecanismo que de mutuo acuerdo ambos progenitores entiendan procedente. Y solo si surge el conflicto, la divergencia, analizando las alegaciones de cada uno procederá resolver ese concreto conflicto.

TERCERO. - Por Dª. Elisenda se ha impugnado la sentencia interesando se incremente la pensión de alimentos a 500€ por hijo. Este motivo no puede acogerse desde el momento en que se acuerda la guarda y custodia compartida.

La realidad es que Dª. Elisenda ha visto incrementarse notablemente su nómina, consolidando un importe que le hace salir de la precaria situación anterior. La decisión unilateral de la impugnante de adquirir una vivienda no justifica que se incremente la contribución del otro progenitor en términos tales que sea finalmente este último quien vaya a hacer frente a la cuota hipotecaria derivada de la adquisición de la impugnante.

CUARTO. - El art. 398 LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gines contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019 se modifican las medidas acordadas, estableciéndose las siguientes:

A.-la implantación de un régimen de guardia y custodia compartida a favor de ambos progenitores, respecto de los hijos menores Millán y Lorena, (manteniendo como sede residencial y escolar de los menores la actual, DIRECCION000) la cual tendrá una periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 19:00 horas, si bien en todo caso en la localidad de DIRECCION000, debiendo recoger a los menores el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentren.

B.-Se establece una visita intersemanal, sin pernocta a favor del progenitor que en esa semana no ostente la custodia del menor, siendo el día a tener lugar esa visita intersemanal el miércoles, desde las 17:00 a las 20:00 horas, salvo que las partes acuerden fijar otro distinto.

C.- En relación al día de cumpleaños de los hijos menores, estos lo disfrutaran con el progenitor que en ese momento ejerza la custodia, hasta las 18:00 horas, y a partir de esa hora, y hasta las 20:30 horas con el otro progenitor, efectuándose la recogida y entrega de los menores en todo caso en el domicilio de aquel progenitor que tiene en ese momento la custodia.

D.-Se deja sin efecto el régimen de visitas de fines de semana alternos acordado en la sentencia de instancia.

Se mantiene el sistema acordado en la sentencia de instancia sobre vacaciones.

E.-Se deja sin efecto la pensión de alimentos. A partir de la presente cada progenitor correrá con los alimentos de los hijos durante el tiempo que permanecen en su domicilio.

Los progenitores harán frente a los gastos ordinarios por mitad, y en cuanto a los gastos extraordinarios el padre asumirá el 60% y la madre el 40%.

En orden a la configuración de que constituyen unos y otros y la dinámica de ejecución, se confirma lo establecido en la sentencia de instancia.

2.- Desestimamos la impugnación formulada por Dª. Elisenda.

3.- No procede condena en costas respecto del recurso formulado por D. Gines.

Se imponen a Dª Elisenda las costas derivadas de su impugnación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolas Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.