Sentencia CIVIL Nº 285/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 432/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00285/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15036 42 1 2018 0004949
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714 /2018
Recurrente: PEIZAS SL
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ
Abogado: -DAVID VIDAL LORENZO
Recurrido: Delia
Procurador: ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado: ARANZAZU MAIZTEGUI MARTINEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 285/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 432/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 714/2018, seguido entre partes: Como
APELANTE: PEIZAS S.L. , representada por la Procuradora Sra. VILLALBA LOPEZ; como APELADO:DOÑA Delia
, representado por el Procurador Sr. MANIVESA PANTIN.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE
NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 18 de junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Manivesa Pantín, en representación de Dª Delia , contra la entidad 'PEIZÁS, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Villalba López, declarando la nulidad de las cláusulas primera y quinta del contrato concertado por las partes en fecha 12/03/2017, y condenando a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad de 4.900 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (29/10/18) hasta la de esta sentencia, devengándose a partir de esta fecha los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago, y con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de PEIZAS S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 6 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 18 de junio de 2019, acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda formulada por la representación procesal de doña Delia contra la entidad 'Peizas S.L.', declarando la nulidad de las cláusulas primera y quinta del contrato concertado por las partes en fecha 12-3-2017, y condenando a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad de 4.900 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (29-10-19) hasta la de esta sentencia, devengándose a partir de esta fecha los intereses señalados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago; con imposición de costas a la demanda.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes: 'Primero.- La parte actora ejercita en el presente procedimiento la acción de nulidad de cláusulas contractuales, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 3, 4, 82, 87 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. En este sentido, alega que en fecha 12 de marzo de 2017 la demandante, Dª Delia , se reunió con Dª Purificacion , que actuaba en nombre de la demandada 'Casa Peizás', para firmar un "contrato de reserva de local para celebración de banquetes", mediante el cual se procedía a reservar uno de los salones de la demandada para servir una cena el día 21 de julio de 2018, con motivo del futuro enlace matrimonial de la actora. El contrato consta de seis cláusulas. En la primera se recoge: "(...) El precio de esta reserva se fija en _______ euros, cantidad que se entrega como señal y que constituye anticipo del precio final del banquete. La cantidad entregada en este acto no será devuelta a los usuarios en caso de cancelación del Evento. Si por causas de fuerza mayor se cambiase el día concertado para la celebración del evento por fecha anterior o posterior a la señalada, se mantendrá el anticipo entregado a cuenta". Además, se establece una cláusula quinta, que literalmente reza: "Sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios que, en su caso resulten procedentes, se estipula una cláusula por anulación total de la celebración - provocada unilateralmente por los usuarios - consistente en un importe idéntico al 40% de la lista de invitados indicado en la cláusula segunda por los usuarios, multiplicado por el precio unitario del menú 1 señalado en la lista de precios. Asimismo cualquier cantidad entregada a Cuenta del Pago final del Evento no será devuelta a los usuarios". En ese mismo momento, la demandante entregó 900 euros a la demandada en concepto de reserva, tal y como se recoge en el contrato de forma manuscrita. Además, en fecha 04/04/17 hizo una transferencia de 4.000 euros desde su cuenta a una cuenta bancaria de la demandada como cantidad entregada a cuenta del pago final del evento.

La actora también alega que, debido a desavenencias en la pareja, pocos días después de realizar la transferencia, decidieron anular su enlace matrimonial, comunicándoselo así a la demandada y solicitando el reintegro de las cantidades abonadas. La demandada le dijo a la actora que no se preocupase, que le devolvería el dinero, pero como el tiempo pasaba y la demandante no recibía su dinero, envió un correo electrónico a la demandada en fecha 10/07/17, reiterando su devolución. Tras varias llamadas telefónicas a las que ni le contestaron, la demandante encomendó a su letrada el envío de un burofax a la demandada, requiriéndole el reintegro de la cantidad abonada. Dicho burofax fue recibido por la demandada el 04/06/18, sin que se haya recibido ninguna respuesta por su parte. Por ello, solicita que: 1º) se declare la nulidad de las cláusulas primera y quinta del contrato concertado por las partes en fecha 12/03/2017; 2º) se condene a la entidad demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 4.900 euros, más los intereses correspondientes; y 3º) se condene al pago de las costas de este proceso a la demandada.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora. A este respecto, alega que, antes de la suscripción del contrato, la demandante y la demandada se reunieron el 22/02/17 en la sede del Pazo Libunca (gestionado por la misma familia) y hablaron telefónicamente varias veces. En dichas conversaciones se fueron tratando los términos y condiciones en que 'PEIZÁS, S.L.' podía ofrecer el servicio de banquete requerido por Dª Delia y los requerimientos y peticiones que ésta realizó al restaurante. Las partes se reunieron nuevamente el 12 de marzo en la sede de 'PEIZÁS' y, posteriormente, el 2 y el 22 de abril. La reserva se realizó para el día 21/07/18.

La demandada alega que el contrato consta de seis cláusulas, y el pago de los 4.000 euros realizado el día 04/04/17 no obedeció al cumplimiento de cláusula alguna, sino a una negociación individualizada entre las partes. Dicha entrega implicó para la actora el beneficio de disfrutar de 1 hora adicional de 'barra libre' respecto de lo contratado, extendiéndose la duración del evento con 'barra libre' hasta las 04:00 de la madrugada. En cuanto a lo pactado en la cláusula quinta, dado que el número de invitados se había reseñado en 160, el 40% de los mismos sería 64, por el precio de 94 euros del menú 1 de la lista, lo que supone una indemnización de 6.016 euros. También alega esta parte que 'PEIZÁS, S.L.' tuvo otras peticiones de reserva del local para celebración de boda para el día 21/07/18, que debió rechazar al estar el mismo ya sujeto a la reserva de la demandante.

Asimismo alega que el pago de los 900 euros responde a lo establecido en la cláusula primera del contrato, que es una cláusula por la que se pactan arras penales, y no penitenciales. Por otro lado, la transferencia realizada el día 04/04/17 no deriva de ninguna obligación impuesta contractualmente a la cliente que pueda considerarse condición general o que pueda merecer la condición de abusiva, sino que es fruto del acuerdo negociado entre las partes. Por último, niega que Dª Purificacion le dijese a la demandante que le devolvería las cantidades anticipadas, pues lo que le dijo fue que si finalmente podían celebrar otra boda en lugar de la suya, podían acordar el devolverle parte de la cantidad anticipada. Sin embargo, no se pudo celebrar ninguna otra boda en sustitución de la de Dª Delia , por lo que ese fin de semana, central, del verano de 2017 (sic), en las instalaciones de 'PEIZÁS' no se celebró ninguna boda.' 'Segundo .- A la vista de las alegaciones efectuadas por las partes y de la documental que obra en autos, se consideran probados los siguientes hechos: 1º) En fecha 12 de marzo de 2017 Dª Delia y la representante de la entidad 'PEIZÁS, S.L.', Dª Purificacion , firmaron un 'contrato de reserva de local para celebración de banquetes', en virtud del cual acordaron la reserva del local de la demandada para la celebración por la actora, en uno de los salones de 'PEIZÁS, S.L.', de un evento el día 21 de julio de 2018, a partir de las 18:00 horas.

2º) En el momento de la celebración del contrato, la demandante entregó la cantidad de 900 euros como señal, suma que constituía un anticipo del precio final del banquete. La cláusula primera del contrato suscrito establece que "La cantidad entregada en este acto no será devuelta a los usuarios en caso de cancelación del Evento. Si por causas de fuerza mayor se cambiase el día concertado para la celebración del evento por fecha anterior o posterior a la señalada, se mantendrá el anticipo entregado a cuenta". De acuerdo con la cláusula quinta, " Sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios que, en su caso resulten procedentes, se estipula una cláusula por anulación total de la celebración - provocada unilateralmente por los usuarios- consistente en un importe idéntico al 40% de la lista de invitados indicado en la cláusula segunda por los usuarios, multiplicado por el precio unitario del menú 1 señalado el Lista (sic) de precios. Asimismo cualquier cantidad entregada a Cuenta del Pago final del Evento no será devuelta a los usuarios".

3º) El día 5 de abril de 2017 Dª Delia realizó una transferencia a favor de 'PEIZÁS, S.L.', por importe de 4.000 euros, como entrega a cuenta del pago final de la factura del evento contratado. A cambio del pago de la citada cantidad, se le concedía una hora adicional de barra libre, sin que ello supusiera ningún coste añadido en la factura final.

4º) La demandante decidió finalmente anular el evento que se iba a celebrar en las instalaciones de 'PEIZÁS, S.L.' el día 21 de julio de 2018, por lo que solicitó la devolución de los 4.900 euros entregados a cuenta del precio final. Dicha cantidad no ha sido devuelta hasta la fecha.' 'Tercero- La acción ejercitada debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De acuerdo con el artículo 2 de dicho texto legal, "Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios". El artículo 3 establece que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (...)". Y, conforme al artículo 4, "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". En el caso que nos ocupa, no hay duda de que la demandante tiene la condición de consumidora o usuaria, dado que al firmar el 'contrato de reserva de local para celebración de banquetes' estaba actuando con fines exclusivamente privados (la celebración de un banquete con motivo de su enlace matrimonial), ajenos a toda actividad profesional o empresarial. Por su parte, la demandada, cuya actividad consiste precisamente en la celebración de eventos en sus instalaciones, ostenta la condición de empresario.

El artículo 82 de la ley citada establece: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable." El artículo 87 de la misma ley dispone que "Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario".

Pues bien, en el presente supuesto no ha quedado acreditado que las cláusulas cuya declaración de nulidad se solicita fuesen objeto de negociación individual. Así, la demandante manifestó en el acto de la vista lo siguiente: que se le había incentivado para que entregase los 4.000 euros a cambio de un detalle, pudiendo elegir entre una mesa de chucherías, un señor cortando el jamón o más tiempo de barra libre, pero que en ningún momento había gestionado nada de eso ni tampoco los menús; que en ningún momento se le dijo que no se le iba a devolver el dinero, y que, de haber sido así, no habría entregado esa cantidad 'porque uno nunca sabe lo que puede pasar', que habría entregado la señal porque es la reserva de la fecha, pero si se le hubiese dicho que no se le iba a devolver ninguna cantidad entregada a cuenta, no habría entregado ese dinero; que se había reunido con Purificacion a finales de febrero para solicitar información acerca de las fechas que tenían disponibles, los tipos de menús, los precios..., para que le orientaran un poco a fin de valorar si quería celebrar allí la ceremonia; que con la única persona que trató fue con Purificacion , que no trató nada con Jon ; que a ella lo que le interesaba sobre todo era que el sitio estuviera bonito, temas de decoración, los tipos de menús, el precio de los menús...; que lo del contrato sólo lo hablaron el día que lo firmó, que Purificacion se lo fue leyendo mientras iba cubriendo algún recuadro con sus datos y al final se lo dio a firmar, que confió en ella y lo firmó; que en ningún momento se le dijo que las cantidades entregadas no se le iban a devolver; que el día que fue a anular todo, el 22 de abril de 2017, Purificacion le dijo que no le podía devolver el dinero porque la contabilidad estaba cerrada, pero pasado un tiempo se dio cuenta de que había sido una excusa; que Purificacion le dijo que no se preocupara, que faltaba muchísimo tiempo para la fecha de la boda, que era una fecha en verano y era muy difícil que no se fuera a ocupar, pero cuando ella leyó detenidamente el contrato, vio que había una cláusula que decía que no se le iba a devolver nada, y que eso no se lo leyeron el día que firmó; y que le había preguntado a Purificacion si aunque no se ocupase esa fecha le iba a devolver el dinero, y Purificacion le dijo que no se preocupase, que se lo iba a devolver todo.

Por su parte, el testigo D. Jon , esposo de Dª Purificacion , manifestó: que el pago de los 4.000 euros obedeció a una negociación posterior a la firma del contrato de reserva del local, que esa cantidad de dinero tiene unos beneficios que se negocian con el cliente, que con cada pareja es distinto e incluso se pueden modificar con posterioridad, ya sea una combinación de barra libre, mesas dulces, decoraciones, y que en ese caso concreto creía que había sido una hora más de barra libre donde se incluye todo (personal, consumos, local); que con posterioridad a la cancelación del evento, intentaron colocar esa fecha 'como locos', ya que su intención por encima de todo es hacer banquetes, pero finalmente no fue posible, que a gente que habían colocado para septiembre le dijeron si querían julio, pero la gente ya había hecho su planificación y fue imposible; que él no estuvo directamente en esta contratación, no negoció con Delia ; que la contratación de una hora más de barra libre no estaba firmada, pero se la mandaron desde recepción a la demandante porque tenían pactado eso y, si no, ella no habría pagado los 4.000 euros.

Teniendo en cuenta las declaraciones prestadas y la documental que obra en autos, lo único que puede considerarse acreditado es que, con carácter previo a la firma del contrato de reserva de local, de fecha 12 de marzo de 2017, las partes negociaron la fecha en que tendría lugar el evento, el lugar concreto donde se iba a celebrar, dentro de las instalaciones de 'PEIZÁS, S.L.' (el salón 'Eume'), y otras cuestiones, relativas a la decoración, los tipos de menús y el precio. También acordaron la entrega de 4.000 euros a cambio de disfrutar de una hora más de barra libre o alguna de las otras opciones a las que aludieron la demandante y el testigo, sin que ello supusiera un coste adicional respecto del precio pactado. Lo que no ha quedado acreditado, sin embargo, es que las partes pactasen que, en caso de cancelación del evento, las cantidades entregadas no serían devueltas, dado que el testigo declaró que él no había intervenido directamente en esta contratación, y la demandante explicó que en ningún momento se le había informado de tal circunstancia y que, de haber sabido que no se le iban a devolver esas cantidades, no las habría entregado 'porque uno nunca sabe lo que puede pasar'. Por otra parte, parece claro que nos encontramos ante un contrato tipo, cuyas cláusulas están preredactadas y destinadas a incorporarse de manera generalizada a una pluralidad de contratos, dado que todo el documento está escrito con letra de imprenta, dejando unos espacios en blanco que se han cubierto a mano con los datos de los clientes, la fecha y hora acordada para la celebración del evento, el salón reservado y el número aproximado de asistentes.

Además, examinados los términos del contrato, se aprecia un desequilibrio importante y una falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, toda vez que, como alega la parte actora en su demanda, no existe ninguna previsión indemnizatoria para el supuesto de que la anulación se produzca a instancia de 'PEIZÁS, S.L.', ni se contempla el supuesto de que la anulación pueda estar justificada, ni se modula la indemnización en función del momento en que se lleve a cabo la anulación (pues, lógicamente, no es lo mismo anular la reserva con más de un año de antelación, como sucedió en este caso, que anularla pocos días o semanas antes de la celebración del evento).

La SAP de Las Palmas de 22 de septiembre de 2011, en un caso similar al que aquí nos ocupa, declaró lo siguiente: "El tenor literal de la cláusula objeto de autos es: 'Condiciones de la reserva: Para formalizar la reserva de uno de los salones en la fecha determinada, se solicita un depósito de 600 euros para hacerla efectiva, que no se devolverá en caso de anulación'.

Esta cláusula viene recogida en un documento redactado unilateralmente por la parte demandada Gran Hotel Vecindario Aeropuerto, en membrete de dicha entidad, sin firma de la parte actora, en el que exponen los servicios incluidos, las condiciones de la reserva, las condiciones de pago, etc., que no es objeto de negociación individual y se impone a quienes contratan, que únicamente pueden aceptar y adherirse a estas condiciones.

Sentado lo anterior y a la luz de los términos del Artículo 82 del RDL 1/2007 , la cláusula debe efectivamente considerarse abusiva, pues se trata de una estipulación no negociada individualmente, y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del mismo y considerando las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato; y puesto que, en definitiva, determina la falta de reciprocidad en el contrato, y resulta desproporcionada en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

Y ello es así por cuanto aplica como penalidad al consumidor la pérdida automática del depósito para la reserva para el caso de anulación con independencia del plazo de preaviso o de la causa de dicha anulación. Sin embargo, no existe previsión recíproca para el caso de anulación por parte del Hotel, obligando así al consumidor a tener que formular una reclamación indemnizatoria que le obligará a la prueba del daño, en tanto que el Hotel por su parte ya tiene recibida la suma en que consiste la pena por lo que la hace suya sin necesidad de acreditar perjuicio alguno ni de demandar o dirigirse contra el consumidor.

No se discute el que efectivamente el tiempo en el que se produce la anulación de la reserva tiene que vincularse a la normal previsión en que se suelen organizar este tipo de eventos, pero ello no justifica que la penalización se estructure unilateralmente en contra del consumidor sin ningún tipo de condicionamiento temporal.

En el mismo sentido, la SAP de Valladolid de 22 de diciembre de 2015 estableció: En el contrato de reserva, en cuanto a la cantidad entregada de 6.000 euros se decía que ambas cantidades no serán devueltas cualquiera que fuera el motivo de la anulación del evento.

La AP de Cantabria, Sección 4, 18 abril 2011 en un supuesto idéntico al presente declaró la nulidad sin más dicha cláusula al afirmar que la Disp. Adicional Primera (cláusulas abusivas), apartado III. Ordinal 16 de la Ley de Consumidores y Usuarios, se declara abusiva, y por tanto nula la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.

En iguales términos se expresa la AP de Ávila (9/07/2009) en base al art. 87.1 de la misma Ley por la falta de reciprocidad, al ser contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor, entendiendo al propio tiempo la retención de cantidad tan elevada es desproporcionada.

Y por supuesto que puede existir causa que impidan al Hotel celebrar la boda. La AP de Guipúzcoa, Sección 2, (3706/2008 ) contempla un caso por huelga de los trabajadores.

La cláusula que analizamos no fue negociada, sino impuesta a la actora perjudicando de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, suponiendo un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes y ello en perjuicio del consumidor (TS 3171/1998, 23/2 y 12/12 de 2000). Y decimos que le fue impuesta porque todos los contratos presentados por la demandada contienen la misma cláusula y en los mismos términos".

Por todo lo expuesto, procede declarar el carácter abusivo de las cláusulas primera y quinta del contrato suscrito por las partes en fecha 12 de marzo de 2017 y, en consecuencia, su nulidad, condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 4.900 euros, que se verá incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda (29/10/18) hasta la de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, devengándose a partir de esta fecha los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.' 'Cuarto.- La estimación íntegra de la demanda conlleva la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Peizas S.L., realizando las siguientes alegaciones: 1º) La falta de relación del pago de 4.000,00 € realizado el 04.04.2017 con las cláusulas que se reputan abusivas. La no consideración de tal realidad en la Sentencia apelada.

En la demanda se reclaman, y la Sentencia concede, el pago de 4.900,00 €.

No es controvertido que los 900,00 € se abonaron en el momento de la firma del contrato, el 12.03.2017, y los 4.000,00 € el día 04.04.2017.

La Sentencia de instancia considera acreditado (apartado 3º del fundamento de derecho segundo y último párrafo de la página 8ª) que ' el día 5 de abril de 2017 Dª Delia realizó una transferencia a favor de 'PEIZÁS, S.L.', por importe de 4.000 euros, como entrega a cuenta del pago final de la factura del evento contratado. A cambio del pago de la citada cantidad, se le concedía una hora adicional de barra libre, sin que ello supusiera ningún coste añadido en la factura final .' Desde nuestra perspectiva, la valoración de este hecho -expresamente recogido como probado en la Sentencia- junto con la lectura del contenido del clausulado del contrato resulta suficiente para poder concluir que el pago de los 4.000,00 € realizados el día 05.04.2017 no obedeció al cumplimiento o atención de cláusula alguna de las establecidas contractualmente, sino a una negociación individualizada entre las partes que condujo a un pago parcial anticipado del precio a cambio de una prestación a realizar por el empresario.

Siendo ello así, en tanto que el pago de 4.000,00 € realizado el día 05.04.2017 no obedeció al cumplimiento, atención o efectividad de las cláusulas 1 o 5 del contrato, que son las impugnadas en la demanda por considerarlas condiciones generales de la contratación abusivas para el consumidor, es evidente que sólo pudo obedecer a una negociación individualizada entre las partes.

2ª) Las condiciones generales impugnadas son claras y no son abusivas No parece cuestionarse en la Sentencia que las condiciones generales 1 y 5 impugnadas son claras y de sencilla comprensión, por lo que desde tal perspectiva formal no puede apreciarse inconveniente alguno en su incorporación al contrato.

El núcleo de la discusión está en la falta de reciprocidad.

La resolución apelada cita la SAP de las Palmas de 22.09.2011 y la SAP de Valladolid de 22.12.2015.

Nosotros en la contestación a la demanda citamos los criterios generales expuestos en la STS de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 214/2014, de 15 de abril y, tras ello, tratamos de argumentar que para el Tribunal Supremo, en el análisis del control de contenido de condiciones generales de esta tipología, lo único que considera abusivo es que la condición permita al empresario apartarse del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil.

Es decir; la condición general pre-dispuesta será abusiva si el consumidor puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede realizar la misma conducta, desistir del contrato, sin devolver las arras dobladas. Así lo entendió ya la Sala 1ª del TS en su sentencia 501/2008, de 3 de junio.

Defendimos, también, y la Sentencia nada dice sobre ello, que consecuencia adicional a la expuesta doctrina del Tribunal Supremo es que el art. 87.2 del TRLDCU no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor, que es la tipología de las establecidas en el contrato que nos ocupa.

Y que dentro de la lista legal de cláusulas abusivas, las enjuiciadas no se corresponden con ninguna de dicha tipología porque de su contenido resulta indiscutible que: i. No establecen que PEIZAS pueda quedarse con cantidades abonadas por prestaciones no realizadas aunque resulte culpable de la resolución contractual, ii. No establecen una indemnización desproporcionadamente alta para el caso de resolución imputable al consumidor; de hecho, la demanda formulada por Dª Delia ni siquiera lo alega y la Sentencia en nada se refiere a ello, iii. No establecen o imponen limitación o exclusión alguna de la facultad del consumidor, en este caso, de Dª Delia , para que pueda resolver el contrato por incumplimiento imputable al empresario PEIZAS SL, iv. Y, por último, el contenido de las cláusulas no excluyen ni limitan de ninguna forma, adecuada o inadecuada, el derecho de Dª Delia a ser indemnizada en los daños y perjuicios causados por la actuación defectuosa de PEIZAS.

Por eso, las cláusulas 1 y 5 impugnadas no pueden considerarse contrarias a los arts. 85.6, 86.5, 86.1 o 87.4 del TRLDCU.

Al contrario.

El tenor del inciso inicial de la cláusula quinta deja expresamente abiertas todas las posibilidades del consumidor contratante de ejercer sus derechos, al regular su contenido sin perjuicio de ' las indemnizaciones por daños y perjuicios que, en su caso resulten procedentes', utilizando el plural para aludir a la reciprocidad y bilateralidad de tales indemnizaciones.

En consecuencia, en atención a los criterios y principios sentados por el Tribunal Supremo nos parece claro que no procede declarar abusivas las cláusulas enjuiciadas.

Y tampoco compartimos que las condiciones que la Sentencia reputa abusivas no sean conformes a la cláusula general del art. 82.1 del TRLDCU por causar, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario. En este sentido, también citamos ya en la contestación la SAP de Madrid, Sección 13ª, nº 405/2014, de 20 de Enero .

Planteamos en la instancia que para resolver dicha cuestión es preciso, previamente, proceder a analizar la naturaleza jurídica de las cláusulas impugnadas. E intentamos argumentar por qué la condición 5ª del contrato no contiene una cláusula penitencial contra el consumidor para el caso de desistimiento del contrato ni tampoco de desistimiento inocuo a favor del empresario.

Con base en una reciente Sentencia que se había dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Ferrol en interpretación de clausulado análogo, defendimos en primera instancia y seguimos sosteniendo en la alzada que su contenido responde a la naturaleza de arras penales destinadas a garantizar el cumplimiento del contrato por parte del consumidor (a las que se refiere, por ejemplo, la SAP de la Coruña 128/2018, de 4 de Abril.

Desde esa perspectiva, desde la naturaleza jurídica de la tipología de arras establecida en la condición general impugnada, es muy controvertido que puedan ser tildadas de abusivas por falta de reciprocidad porque el consumidor conserva sin obstáculo contractual alguno la posibilidad de accionar frente al empresario para el supuesto en PEIZAS sea la responsable del incumplimiento o desistimiento contractual.

Obviamente, si la no celebración de la boda de Doña Delia hubiera sido imputable a la empresa demandada la aquí demandante habría podido accionar frente a PEIZAS con base en los arts. 1100, 1124 y concordantes del Código Civil, con las accesorias pretensiones de resarcimiento patrimonial o moral que eventualmente pudiera estimar ajustadas a Derecho.

Y trasladamos al Tribunal la reflexión de que la realidad de que aparezca pre-determinado en la cláusula 5ª del contrato el importe máximo al que puede ascender su responsabilidad civil en caso de incumplimiento o desistimiento del contrato puede hasta resultar ventajoso para el consumidor, porque aunque el restaurante pueda acreditar mayores daños y perjuicios que los que deriven del juego de dichas cláusulas nada más podrá reclamar. Si el contrato se incumple por el cliente-consumidor y el evento no llega a celebrarse por su decisión el empresario no podrá reclamar más allá de lo fijado en dicha cláusula, por más que el género y alimentos perecederos (daño emergente ) y lucro cesante (beneficio directo e indirecto - clientela) superen dicha cifra.

Al contrario, y frente a ello, el cliente - consumidor no viene limitado por tal tope. En caso de incumplimiento del restaurante podrá pretender, y un Tribunal podrá conceder, lo que acredite y se estime ajustado a Derecho.

En consecuencia, a nuestro juicio, las cláusulas contractuales impugnadas no pueden considerarse contrarias a la buena fé contractual ni implican desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato para las partes ni, por tanto, pueden considerarse contrarias al art.82.1 TRLGDCU.

De compartirse este criterio, de no anularse por abusivas las cláusulas impugnadas, no ejercitándose en la demanda ninguna otra acción que la de nulidad contractual y accesoria de restitución de cantidades pudiendo haberse ejercitado, no habría lugar a la restitución de cantidades a que la empresa demandada ha sido condenada sin que, por lo demás, pueda dejar de considerarse que quedó acreditado en la instancia (documento 04 de los aportados con la contestación) que PEIZAS SL, para el mismo día en que tenía reservado el local a Doña Delia para la celebración de su boda, tuvo otras peticiones de reserva del local para celebración de boda, que debió de rechazar al estar el mismo ya sujeto a la reserva de la demandante.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación por la representación procesal de doña Delia se realizan las siguientes alegaciones: 1ª) Al motivo primero del recurso: Sobre la falta de relación del pago de 4.000.00 euros realizado el 04-04-2017 con las cláusulas que se reputan abusivas. La no consideración de tal realidad en la sentencia apelada.

Alega el recurrente que el pago de 4.000.00 euros no obedeció al cumplimiento de las cláusulas del contrato, sino que es fruto de una negociación.

Lo que es cierto, tal y como acertadamente refleja la sentencia, es que este dinero se entrega a cuenta del pago final de la factura del evento contratado. A cambio del pago de la citada cantidad, se le concedía una hora adicional de barra libre, sin que ello supusiera ningún coste añadido en la factura final.

Este hecho, el pago adelantado de 4.000,00 euros, no supone, obviamente, que las partes hayan negociado que en caso de cancelación del evento, las cantidades entregadas no serían devueltas. Y es la negociación sobre este punto, o al menos la puesta en conocimiento por parte del restaurante a su cliente, de que no se produciría la devolución del dinero que iba a ser entregado en caso de cancelación del evento; la que debió haberse producido y la que se debe probar por parte de la demandada.

Tal y como refleja la sentencia, de la prueba practicada no puede deducirse que existiera negociación sobre este extremo, más bien al contrario 'dado que el testigo declaró que él no había intervenido directamente en esta contratación, y la demandante explicó que en ningún momento se le había informado de tal circunstancia y que, de haber sabido que no se le iban a devolver esas cantidades, no las habría entregado porque uno nunca sabe lo que puede pasar'.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

2ª) Al motivo segundo: sobre que las condiciones generales impugnadas son claras y que no son abusivas.

Entiende la apelante que las condiciones generales no son abusivas porque el consumidor puede desistir del contrato perdiendo las arras pero el empresario puede hacer lo mismo, desistir del contrato sin devolverlas dobladas.

No alcanzamos a entender el argumento del apelante, ni la relación que esto pudiese tener en el presente pleito, trayendo a colación una sentencia que analiza las consecuencias de un incumplimiento de un contrato de compraventa, que nada tiene que ver con la discusión objeto del presente procedimiento, dicho en los más estrictos términos de defensa. Lo cierto es que acertadamente la sentencia y tras un análisis exhaustivo, expone las razones por las cuales las condiciones generales impuestas en el contrato son abusivas, es más, dichas cláusulas son abusivas per se, ya que el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley que regula las Condiciones Generales de la Contratación recoge que 'la retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario' son abusivas. Y, las clausulas 1 y 5 del contrato se encuadran a la perfección en este supuesto.

No es cierto que tal y como dice la apelante las cláusulas no sean abusivas porque entre otras, 'no establecen que Peizás pueda quedarse con cantidades abonadas por prestaciones no realizadas aunque resulte culpable de la extinción contractual'. El simple hecho de no dejar reflejada tal posibilidad en el contrato supone falta de reciprocidad y abusividad en base al ya citado artículo 87 del TRLCGC. Así lo han recogido las sentencias que han tenido la ocasión de pronunciarse en casos idénticos al de autos, como las ya citadas en nuestro escrito de demanda. Así, La Audiendia Provincial de Asturias ( Sección 5ª) en su Sentencia núm. 416/2005 de 25 noviembre, reza: .-(...) '

SEGUNDO Sostiene la apelante que no es de aplicación el artículo 10 bis 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que dispone: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.". Señalando ese mismo artículo que "el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba." Pues bien, en el presente caso, contrariamente a lo pretendido por la recurrente, no existe prueba de la negociación individual referida, como tampoco de que le haya sido entregada a la demandada una copia del documento que la misma firmó - artículo 10, apartado 1º, b) de la citada Ley -.

En cuanto al desequilibrio denunciado en la recurrida, parece evidente, pues no existe en el documento litigioso previsión alguna indemnizatoria para el supuesto de que la anulación se produjese a instancia del propietario del Restaurante, tampoco se contempla el que la anulación esté justificada y diversamente se exime de responsabilidad a la propiedad si ésta, por razón de mercado, no puede ofrecer alguno de los platos ofertados.

A ello hemos de añadir que en la fijación de la indemnización no se distingue ni se modula el tiempo en que la anulación se lleva a cabo, pues evidentemente no es lo mismo una anulación de reserva meses antes del día fijado para la celebración del banquete que en los días inmediatamente anteriores a la fecha fijada, cuando por el contrario en el mismo documento se señala que bastan 10 días de antelación para concretar el menú y el número de comensales.

Las razones expuestas y el hecho de que los asertos contenidos en la recurrida relativos a la inexistencia de prueba de un daño real no hayan sido rebatidos, abocan a la desestimación del recurso.' O AP de Cantabria (Sección 4ª) Sentencia núm. 198/2011 de 18 abril que reza: '(...) En mayo de 2009, la ex novia, doña María Dolores , comunicó a la demandada la cancelación de la boda debido a las desavenencias surgidas entre la pareja, y solicitó la devolución de los 600 euros entregados, a lo que la demandada se negó. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, los actores reclaman la devolución de la cantidad entregada a cuenta, por nulidad de la cláusula cuarta, nulidad amparada en la legislación de consumidores y usuarios, y concretamente en dos circunstancias: la de no haber sido negociada individualmente, y la de producir un desequilibrio a los demandantes, puesto que en el contrato ni siquiera se recogen las consecuencias derivadas de que fuera el propio hotel quien incumpliera sus obligaciones.' Por otra parte, no es cierto que la alusión en la cláusula quinta a las 'indemnizaciones por daños y perjuicios' suponga dejar abierta las posibilidades del consumidor para ejercer sus derechos. Muy al contrario, es una cantidad más a entregar a casa Peizás en caso de cancelación del evento por parte del consumidor, y así se desprende de la simple lectura de la cláusula que reza: 'Sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios que en su caso resulten procedentes, se estipula una cláusula por anulación total de la celebración- provocada unilateralmente por los usuarios- consistente en un importe idéntico al 40% de la lista de invitados indicado en la cláusula segunda por los usuarios, multiplicado por el precio unitario del menú 1 señalado en la Lista de precios. Asimismo cualquier cantidad entregada a Cuenta del Pago final del Evento no será devuelta a los usuarios.' Es decir, en caso de que el usuario cancele el evento debe abonar a Peizas la suma de los tres conceptos siguientes: 1) Los daños y perjuicios 2) Un importe idéntico al 40% de la lista de invitados indicado en la cláusula segunda por los usuarios, multiplicado por el precio unitario del menú 1 señalado en la Lista de precios 3) Las cantidades entregadas a Cuenta del Pago final del Precio La utilización del plural en las palabras daños y perjuicios no supone ningún tipo de bilateralidad y reciprocidad tal y como pretende la apelante, ya que la redacción es clara, son daños y perjuicios a abonar por el consumidor en caso de que sea él quien anule el evento, sin que se recoja la indemnización que debe abonar el restaurante si es él quien cancela, de ahí la abusividad.

Por otra parte, es en base a esta cláusula abusiva que no se devuelve la cantidad entregada por mi mandante, ya que siendo indiscutido la entrega de dicha cantidad sin que se haya producido contraprestación alguna por parte de la apelante, no existe causa alguna para su no devolución sino es la introducción de esta cláusula en el contrato, por lo que es necesario que sea declarada nula para que decaiga el derecho de Peizás de retener dicha cantidad, siendo consecuencia directa de la declaración de la nulidad de las clausulas una y cinco la devolución de las cantidades entregadas.

Así se recoge entre muchas otras, por ejemplo en la sentencia nº 144/2018 de 26 de marzo de la Audiencia Provincial de Alicante, que reza: la condena al pago de las cantidades abonadas por el cliente constituye el efecto restitutorio propio de la nulidad de una cláusula contractual, ex lege, como se desprende del artículo 1303 del Código Civil.

Por otra parte, declarar la nulidad de una cláusula y no establecer los efectos restitutorios que le son propios, limitándolos o restringiéndolos, podría afectar al principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, establecido con reiteración por la doctrina jurisprudencial del TJUE.

Así la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 CTJCE 2016,309) razonó que: 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se establezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Ya por último, es incierto que Peizas pudiese realizar otra celebración ese mismo día y no lo haya hecho porque ya estaba reservada por doña Delia , muy al contrario, no se realizó otro evento porque no fueron capaces de cubrir la fecha con otros clientes, así lo manifestó el propio testigo en acto de la vista, así se refleja en el documento 4 aportado en el escrito de contestación a la demanda en el que se aporta el 'listado solicitudes eventos verano 2018' en el que de su lectura se observa que nadie se interesó por el día 21-07-2018 para la celebración del evento, y curiosamente además así lo manifestó Peizás en su escrito de contestación a la demanda en el último párrafo del Hecho 11, donde textualmente dice: '(...) Otra cosa es que, dada la situación personal que le fue relatada por Doña Delia tras su regreso del viaje a Canarias a visitar a su pareja en la Semana Santa de 2017, Doña Purificacion trasladase a Doña Delia que si finalmente podían celebrar otra boda en lugar de la suya podían acordar devolverle parte de la cantidad anticipada.

Desgraciadamente, para ambas partes litigantes, no se pudo celebrar ninguna otra boda en sustitución de la de Doña Delia por lo que ese fin de semana, central, del verano de 2017, en las instalaciones de Peizás no se celebró ninguna boda.'

SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, el artículo 87 del Texto Refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que 'son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, y, en particular, 2.-La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por cantidad equivalente si renuncia el empresario.' En el contrato de reserva de local para celebración de banquete, de fecha 12 de marzo de 2017, mediante el cual se procedió a reservar uno de los salones de la entidad demandada, para servir una cena el día 21 de julio de 2018, con motivo del futuro enlace matrimonial de la actora, se estableció en la cláusula quinta que 'sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios que, en su caso, resulten procedentes, se estipula una cláusula pro anulación total de la celebración -provocada unilateralmente por los usuarios- consistente en un importe idéntico al 40% de la lista de invitados indicado en la cláusula segunda por los usuarios, multiplicado por el precio unitario del menú 1 señalado en la lista de precios. Asimismo, cualquier cantidad entregada a cuenta del pago final del evento no será devuelta a los usuarios' Con la letra de la referida cláusula tenemos que llegar a la misma conclusión que la Juzgadora de instancia, es decir, que existe una total falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, puesto que, tal y como alega la propia demandada, en aplicación de la referida cláusula -además de los daños y perjuicios que acreditaba- tendría derecho a percibir la cantidad de 6.016 euros, sin que se establezca una cláusula idéntica o similar para la consumidora.

Por ello y en aplicación del art. 87 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, la cláusula contractual quinta, así como la primera -que establece que la cantidad entregada en este acto (que fueron 900 euros) no será devuelta a los usuarios en caso de anulación del evento- resulta procedente, tal y como se ha resuelto en la sentencia apelada, declararlas como abusivas.

En segundo lugar, tal y como consta acreditado, y no resulta discutido, la cantidad entregada por la demandante de 4.000 euros, obedeció a un anticipo de los gastos de la boda, en concreto, concreto, correspondientes a la extensión del tiempo de la 'barra libre'.

Y si bien es cierto que los 4.000 euros entregados obedecen a un acuerdo al que llegaron las partes para que con dicha cantidad se concediera una hora adicional de barra libre, sin que supusiera ningún coste añadido en la factura final; no es menos cierto que lo que no fue negociado, y por lo tanto, no está excluido del concepto de 'cláusula no negociada' es que dicha cantidad no sería devuelta a la demandante en el supuesto de que se anulara la boda, como así sucedió.

Por último, no podemos estar de acuerdo con las alegaciones del recurso de apelación en el sentido de que las cláusulas contractuales controvertidos no pueden ser tildadas de abusivas por falta de reciprocidad, con el argumento de que la demandante hubiera podido accionar frente a Peizas con base en los artículos 1.100 y 1.124 y concordantes del código Civil, con las pretensiones de resarcimiento patrimonial o moral que pudiera estimar ajustadas a derecho, por cuanto, las referidas cláusulas contractuales aplican como penalidad a la demandante consumidora la pérdida automática de las cantidades que ha entregado -4.900 euros- para el caso de anulación de la boda, con independencia del plazo de preaviso -en este caso superior a un año- y sin embargo no existe previsión recíproca para el caso de anulación por Peizas S.L., obligando a aquella a tener que formular una reclamación indemnizatoria con la necesidad de acreditar el daño, en tanto que la organizadora del evento ya tiene recibida la suma en que consiste la pena, haciéndola suya sin necesidad de acreditar perjuicio alguno ni de demandar o dirigirse contra la consumidora.



TERCERO.- Procede imponer las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Peizas S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol en autos de juicio ordinario 714/2018, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.