Sentencia CIVIL Nº 285/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 97/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0130762

Recurso de Apelación 97/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 786/2016

APELANTE:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER

APELADO:LITTLE BROTHER, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ

SENTENCIA Nº 285/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Dña CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada LITTLE BROTHER, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz y asistida por la Letrada Dª. Herminia López Colmenarejo, y de otra, como demandada-apelante CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter y asistida por el Letrado D. Ignacio Benejam, Peretó.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55, de Madrid, en fecha tres de junio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la sociedad mercantil Little Brother, S.L. contra la sociedad mercantil Caixabank, S.A., debo:

1. º Condenar a la parte demandada a pagar a la parte demandante 145.000 euros más sus intereses legales desde la fecha de ingreso de las correspondientes cantidades en la cuenta corriente abierta en la entidad demandada y hasta la fecha de esta resolución, así como los intereses moratorios procesales a que se refiere el art. 576 de la LEC de la cantidad resultante desde la fecha de esta resolución, todo lo cual se determinará en fase de ejecución de sentencia.

2. º No imponer las costas del litigio a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha seis de febrero de dos mil veinte, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de septiembre de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario, instado por la representación procesal de la mercantil LITTEL BROTHER, S.L. frente a CAIXABANK S.A., ejercitando una acción de reclamación de cantidad por importe de 150.000 € más los intereses del 6% desde la fecha en la que se debió de entregar la vivienda, y las costas en base a la Ley 57/68, por las cantidades entregadas por la actora para la compra a la promotora ATRIZ GESTION INMOBILIARIA, S.A. de una vivienda en construcción el 31 de mayo del 2007, que no ha sido entregada en el plazo, y que fueron ingresadas en la cuenta de la entidad bancaria demandada (ante la absorción de BARCLAYS BANK por la demandada). Contrato de compraventa que ya fue resuelto por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de MADRID de fecha 5 de junio del 2015. Todo ello basado en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de exigir aval a la promotora y de separación de cuentas.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimidad activa, por no ser aplicable la Ley 57/68 en tanto que la actora no tiene la condición de consumidor, novación de contrato inicial en fecha 11 de febrero y 1 de octubre del 2011, en tanto que en esa fecha la promotora no había cumplido con la entrega de la vivienda prevista en el 2009, de tal forma que se novaron las obligaciones de las partes, suscribiendo un contrato de arrendamiento con opción de compra a ejercitar en un año o en 7 años, obligaciones que ya no entran dentro de la Ley 57/68 sino en la ámbito de las obligaciones; en cualquier caso, no constan los ingresos reclamados en la cuenta de la entidad bancaria, y por último, por los intereses reclamados del 6%, pues será el interés legal del dinero según la redacción vigente de la Ley 57/68, y por el dies aquo que debe ser no desde la fecha en que no se produjo la entrega de la vivienda, sino desde la fecha que se requirió de pago por primera vez a la demandada.

La sentencia fue estimatoria parcial de la demanda, condenando a CAIXABANK a satisfacer a la actora en la cantidad de 145.000 € más los intereses legales desde la fecha de los ingresos de las correspondientes cantidades hasta la fecha de la resolución y los del artículo 576 de la LEC desde esta última fecha, sin hacer imposición de costas. La sentencia entendió que la actora, aun siendo una persona jurídica, tenía la condición de consumidor, por lo que desechó la falta de legitimidad activa, y entendió acreditado el ingreso en las cuentas de la demandada de 145.000 €, reduciendo 5.000 que entregó en efectivo a la promotora a la firma del contrato del 2007.

Frente a dicha resolución interpone la representación procesal de CAIXABANK recurso de apelación alegando como motivos del recurso, incongruencia omisiva, al no responder la sentencia de cuestiones planteadas en la contestación a la demanda, como la aplicación de la Ley 57/68 por falta de ingreso de las cantidades reclamadas en la cuenta de la entidad bancaria, y por no reunir la condición de consumidor; por no constar acreditados los ingresos en la cuenta de CAIXABANK y por novación contractual. Por último, por la incorrecta aplicación del dies a quo del devengo de intereses, que debe de der desde la fecha de la primera reclamación a la entidad bancaria, solicitando la revocación de la resolución desestimando la demanda con costas a la actora, o en su caso respecto de los intereses devengados por las cantidades entregadas a cuenta.

La representación procesal de la actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. Comenzaremos por resolver si al supuesto de hecho que nos ocupa es aplicable la LEY 57/68, toda vez que de ser estimado el motivo impediría entrar en el resto de los motivos del recurso.

No hay duda alguna de que la Ley 57/1968, en su artículo 1, regula las personas que son objeto de su aplicación, y así lo dice también las sentencias siguientes; la SAP de Madrid, Civil sección 19, del 17 de enero de 2018 ( Sentencia: 21/2018, Recurso: 700/2017):

'En la STS 706/2011, de 25 de octubre , acogiendo la redacción delartículo 1 de la Ley 57/68, que se refiere expresamente a viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar', se expresa que en caso de adquirirse como inversión la norma no es aplicable, porque 'es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final'. En el mismo sentido se manifiesta, entre otras, la SAP Murcia 429/16, de 7 de julio , que acoge la doctrina sentada por la STS de 1-6-2016 , excluyendo del ámbito de protección de la Ley 57/68 a quienes invierten en la compra de vivienda en construcción para revenderla durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo, a favor de comprador diferente, es decir, a los compradores especuladores.

B) La STS 360/2016, de 1 de junio , resuelve la cuestión de una forma definitiva, aludiendo al interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En su Fundamento de Derecho Tercero explica que 'en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial' , aludiendo a la vinculación entre dicha Ley y el artículo 47 CE , que reconoce el derecho a una vivienda digna, y el artículo 51.1 CE , que establece la garantía de la defensa de consumidores y usuarios por los poderes públicos; en apoyo de dicha afirmación hace referencia a diversas sentencias, como las números 540/2013, de 13-9 , 322/2015, de 23-9 , y en particular la 142/2016, de 9-3 .

C) La Disposición Adicional 1º LOE impone a promotores y gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro de forma similar a la que establecía la Ley 57/68, aplicándose a la promoción 'de toda clase de viviendas'; la STS 360/2016, de 1 de junio que examinamos interpreta que esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, cuanto al régimen de las viviendas, para amparar por tanto las que se realicen en régimen de cooperativa o de comunidad de propietarios, y las que sean protegidas o libres; sin embargo, afirma que dicha expresión; 'no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que elart. 7 de la Ley 57/1968atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

En el caso que nos ocupa, entiende la parte recurrente que la sociedad actora no tiene la condición de consumidor, pues aun cuando se pretende por la parte actora que la vivienda en cuestión era para el domicilio del administrador de la sociedad, esto no es cierto, pues este cuando firmó el contrato en el 2007 ya tenía el domicilio en MADRID en la CALLE000 NUM000, de MADRID, al igual que la sociedad. Además, según los contratos de novación del 2011, se establece que el destino del inmueble era para oficina, que además el Sr. Eliseo, administrador de la sociedad actora, tenía otros inmuebles que explotaba económicamente, sin que haya acreditado que la adquisición de la vivienda era para residencia habitual.

Conforme al artículo 217 de la LEC, la carga de la prueba es para el quien pretende que la protección que ofrece la Ley 57/68 acreditando que reúne los requisitos exigidos por dicho texto legal, y corresponde a la entidad bancaria el acreditar que las adquisiciones tenían la finalidad de la inversión especulativa.

En el caso que nos ocupa, la entidad bancaria apelante no ha logrado acreditar dicha finalidad en la adquisición de la vivienda en cuestión por la parte actora. No se han aportado a los autos certificados registrales de que la sociedad actora tenga en propiedad inmuebles con fin especulativo, así como tampoco por parte del administrador único de la sociedad actora, pues tan solo constan una serie de correos electrónicos, en los que el Sr. Eliseo sobre unos inmuebles en Cádiz dirigidos a la promotora ATRIZ, sin que se conste a quien pertenecen si a la actora a su administrador o a otras sociedades distintas a la actora.

Y aun cuando consten en el Registro de la Propiedad a su nombre varios inmuebles (9), no puede presumirse por esta prueba que actué como profesional inmobiliario con ánimo de especulación, o que su finalidad sea de transmitir o ceder la vivienda adquirida durante el proceso de construcción, siendo necesario acreditar que la persona física suele actuar de manera asidua en el mercado inmobiliario comprando y vendiendo inmuebles, o bien que los dedica a el alquiler, etc., carga probatoria que incumbe a la parte demandada conforme al artículo 217 de la LEC, lo que en este caso no se ha probado. El objeto social de la actora tanto, por el Registro Mercantil o como por la Agencia Tributaria, consta que se dedica a la hostelería y publicidad, por lo que nada tiene que ver con el tema de especulación inmobiliaria.

Por lo tanto, queda probada la condición de consumidor de la actora, aun persona jurídica, y por lo tanto le es aplicable la Ley 57768.

TERCERO. La siguiente cuestión planteada es la incongruencia de la resolución, por no responder a la excepción de falta de ingreso de las cantidades reclamadas en la cuenta de la entidad demandada.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La sentencia objeto de recurso en el folio 5, responde con claridad a esa cuestión concreta, cuando considera acreditado que las cantidades reclamadas las entregó a la promotora en una cuenta del banco demandado (doc. nº 14-2 y 14-3 de la demanda), como también consideró acreditado la sentencia de 5 de junio del 2015 que acordó la resolución del contrato de compraventa de la vivienda en cuestión entre la parte actora y la promotora, descontando la cantidad de 5.000 € por haberlas pagado en efectivo a la promotora, por lo que la entidad bancaria no responde por extender su responsabilidad únicamente sobre las cantidades ingresadas en la cuenta de la entidad.

Tampoco cabe apreciar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador sobre los ingresos de la cantidad de 145.000 € en la cuenta de la entidad demandada, pues no solo consta documentalmente sino también reconocido por la sentencia dictada el 5 de junio del 205 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de MADRID. Indicios probatorios que la parte demandada apelante no ha logrado desvirtuar en este procedimiento, pudiendo aportar los movimientos de la cuenta bancaria de la promotora ATRIZ a los efectos de poder determinar si los ingresos de 140.000 € y 5.000 € efectuados por el actor no tuvieron como destino dicha cuenta, lo que no ha hecho pese a su facilidad probatoria.

CUARTO. Sobre la inexistencia de incumplimiento de obligaciones por parte de CAIXABANK, por entender que existió una novación contractual entre la actora y la promotora en el 2011, al no haber podido cumplir esta última con el contrato de compraventa novando las devoluciones de cantidades, sin que interviniera CAIXABANK.

La novación a la que hace referencia la parte apelante, no es tal, pues aun cuando pudo haber negociaciones al respecto, no se llegó a firmar ningún contrato, como expresamente reconoce la sentencia de 5 de junio del 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de MADRID, aportada con la demanda en la que trato el tema, entendiendo que el único contrato existente era el de compraventa del 2007 que fue el que resolvió por incumplimiento de la promotora.

Siendo que la propia apelante que no abrió cuenta especial de los ingresos de cantidades acreditadas por el actor, el incumplimiento de la Ley 57/68 queda acreditado, y por lo tanto el motivo del recurso también debe ser desestimado.

QUINTO. El último motivo del recurso es sobre la incorrecta aplicación del dies a quo del devengo de los intereses legales. Considera la parte apelante que los intereses se devengan desde que tuvo noticia del incumplimiento de la promotora y no desde antes, además de que en la sentencia de resolución de contrato de compraventa los intereses se concedieron desde la fecha en que se debió entregar la vivienda, por lo que la sentencia objeto de recurso al reconocerlos desde las fechas de los ingresos realizados pone en peor situación a la entidad bancaria que a la promotora incumplidora.

En este punto el motivo del recurso debe ser estimado, en primer lugar porque la sentencia en el tema de los intereses se ha excedido respecto de lo demandado por la parte actora respecto del dies a quo del devengo de intereses incurriendo en una incongruencia extra petita, pues según la demanda que nos ocupa, solicitó los intereses desde la fecha que se debió entregar la vivienda, 1 DE OCTUBRE DEL 2009, y no desde la fecha de la realización de los ingresos en la cuenta, que es lo que concede la sentencia objeto de recurso. Fecha que además coincide con la petición que la parte actora realizó en materia de intereses en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de MADRID.

Sin embargo, no podemos estimar la pretensión de la parte apelante de que los intereses se devenguen desde la fecha de la demanda, por ser el momento en que conoce la situación y ello conforme a la Sentencia del TS DE 25 DE JUNIO DEL 2019 resuelve este punto citando su anterior criterio al respecto la Sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo.

Por su parte, la Sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto:

'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968, como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución''.

A su vez, la Sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas.

Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la Sentencia del Pleno de esta Sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las Sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

En este caso no serán desde los ingresos de las cantidades atendiendo a la petición de la parte actora, siendo el dies a quo desde la fecha en que se debió de entregar la vivienda 1 de octubre del 2009, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO. Las costas, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC no se hará expresa condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de MADRID, en fecha, tres de junio de dos mil diecinueve, procede revocar esta última únicamente en el pronunciamiento de los intereses legales, que se devengaran desde la fecha de 1 de octubre del 2009 hasta la fecha de la resolución, y los del articulo 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el pago, confirmando el resto de la resolución apelada sin hacer expresa condena en costas de este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.