Sentencia CIVIL Nº 285/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 190/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0118645

Recurso de Apelación 190/2020 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 713/2018

APELANTE:D./Dña. Araceli y D./Dña. Santiago

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA)

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA NÚMERO: 285/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 190/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 713/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de los de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 190/2020 en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes, Araceli y D./Dña. Santiagorepresentados por el Procurador D.Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandada y hoy apelada, BANCO DE SANTANDER S.Arepresentada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo; sobre participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid , en fecha 21 de octubre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación de la demanda formulada por Procurador de los Tribunales , D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Santiago y Dña. Araceli contra BANCOPOPULAR ESPAÑOL S.A (actualmente BANCO DE SANTANDER S.A.), representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pronunciamientos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte demandante..'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal acordó señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diecisiete de junio del año en curso

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciocho de los de Madrid, se alzan los apelantes DOÑA Araceli y DON Santiago alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- De la incongruencia por omisión de pronunciamiento (vulneración del principio de congruencia de las sentencias artículo 218 de la LEC). Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva;

2º.- De la indebida declaración de anulabilidad por vicio del consentimiento de los contratos suscritos de conformidad con el escrito de demanda;

3º.- De la procedencia de la acción rescisoria del artículo 1101 del C. Civil, ejercitada de contrario de forma subsidiaria (impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia);

4º.- De la imposición de costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DOÑA Araceli y DON Santiago, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en ejercicio de las acciones de: a) Nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; b) Subsidiariamente, anulabilidad por vicio en el consentimiento al concurrir error y/o dolo en la orden de adquisición de las PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D, así como en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y su posterior conversión en Acciones de Banco Popular; c) Subsidiariamente, de responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, en relación con la contratación mencionada y con la INDEMNIZACION PREVISTA en el artículo 1101 del C. Civil como resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dichos incumplimientos; y d) Subsidiariamente, de ENRIQUECIMIENTO INJUSTO de la demandada en perjuicio de la parte demandante; y todo ello, en base en síntesis, en los siguientes hechos:

1º.- Que el 30 de marzo de 2009, los demandantes, sin experiencia inversora y por consejo y asesoramiento del asesor de la sucursal, adquirieron 240 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D, siendo el nominal invertido de 24.000 euros;

2º.- Que en fecha 4 de abril de 2012 se ejecuta el CANJE de Participaciones Preferentes Serie D por Bonos Subordinados Obigatoriamente Convertibles I/212 con Código ISIN ES0213790035, por lo que los demandantes pasan de ostentar la titularidad de Participaciones Preferentes Serie D a poseer Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, canje que se produce 1 a 1, por lo que obtuvieron 240 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles;

3º.- En Hechos Relevantes de 20 de diciembre de 2013 se acuerda la conversión total de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 en Acciones de Banco Popular;

4º.- Como consecuencia de la conversión se canjearon los 240 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, y los demandantes obtuvieron 5.476 acciones de Banco Popular;

5º.- La Resolución de 7 de junio de la Comisión Rectora del FROB acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) sobre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por considerar que la misma no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, por lo que se dan los requisitos exigidos para la declaración de resolución de la entidad;

6º.- Que se trata de una amortización permanente sin que se pague indemnización alguna a los clientes, y esto quiere decir que los actores han tenido una pérdida total de la inversión, dado que las acciones en las que se convirtieron los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 tienen un valor de 0 euros; y

7º.- Que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., incumpliendo los mandatos normativos, dispensó a sus clientes una información asimétrica, parcial, oscura, deshonesta ocultando las características reales y los riesgos de las Participaciones Preferentes ; no entregó con antelación a la contratación ningún documento que informase de las características y riesgos de los productos, entre ellos los Folletos Resumen de las Emisiones; la información facilitada no consiguió que conocieran y comprendieran los riesgos de su inversión, ni que tomaran la decisión con pleno conocimiento y conciencia.

TERCERO.-Como primer motivo de impugnación denuncian los apelantes ' la incongruencia por omisión de pronunciamiento (vulneración del principio de congruencia de las sentencias art. 218 de la LEC ). Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE )'; y ello porque la sentencia de instancia ha dejado de pronunciarse sobre una de las peticiones expresadas en su escrito de demandad, la declaración de anulabilidad por vicio de consentimiento, pues aunque en el Fundamento de Derecho Primero reconoce el ejercicio de dicha acción, pasa a desestimar la nulidad radical en el Fundamento de Derecho Segundo, continúa en el 'tercero' desestimando la excepción de caducidad de la anulabilidad formulada por la demandada, y omite cualquier pronunciamiento respecto del cumplimiento o no de los presupuestos para estimarse dicha acción.

En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia ' ex silentio' de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000, el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. Esto es, se requiere que la parte previamente utilice la vía reparadora que establece el artículo 215 LEC interesando el complemento de Sentencia, sin que sin esa actuación procesal se permita su análisis por vía de recurso, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2018, al señalar: ' De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia(por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero )'.

Remedio que como consta debidamente en las actuaciones fue utilizado por los ahora recurrentes, si bien su petición de complemento fue desestimada por el Juzgador de instancia mediante Auto de fecha 25 de noviembre de 2019 (folio 331), con el siguiente argumento '.... en el presente caso, no ha lugar a efectuar complemento de la sentencia, al entender la acción de anulabilidad desestimada implícitamente con el resto de los razonamientos de la sentencia'.

Y discrepa de tal argumentación porque consideran que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento es autónoma, y por tanto, merecía una respuesta independiente, cualquier que fuera su contenido, alegación que es completamente compartida por este Tribunal de apelación, puesto que del resto de los razonamientos de la resolución no puede entenderse implícitamente desestimada la acción de anulabilidad por error vicio.

CUARTO.-A continuación afirman que, de considerar la Sala que no existe la incongruencia solicitada, entienden que debe revocarse la sentencia y auto apelados y acogerse la anulabilidad por vicio de consentimiento en los términos contemplados en el escrito de demanda.

En el presente supuesto, la sentencia y con respecto a la caducidad, argumenta que '.... los 24 títulos de participaciones preferentes fueron convertidos en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Banco Popular I/2102 o VA-18 (Bonos I/212) en fecha 20 de marzo de 2012 y posteriormente fueron objeto de canje voluntario y anticipado por 5476 Acciones de Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014, de modo que habiéndose presentado la demanda en fecha 26/01/2018 la acción de anulabilidad por error en el consentimiento no ha caducado por un día...'

Este Tribunal en su sentencia de fecha 18 de julio de 2019 ha establecido al respecto:

'.....para que empiece a contarse el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error deben cumplirse dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió, no bastando solo este último, que es la postura errónea en que incurre el banco apelante.

El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo de caducidad el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que ' Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes '.

La jurisprudencia ha establecido respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) que -se añade subrayado-

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo [...]

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores. La consumación del contrato de swap se produce en la fecha final de vigencia del contrato, siendo este el momento en que comienza a correr el plazo de caducidad.

Si el cómputo del plazo de caducidad no puede adelantarse a un momento anterior al de la consumación del contrato, es claro que no comienza cuando el contratante es consciente del error si el contrato entonces no está consumado. Por eso se ha dicho que deben cumplirse dos requisitos para comenzar a correr el plazo de caducidad: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió.

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; y de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 ); luego no está consumado cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos (la fecha de marzo de 2012 que alega el banco), de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad. El canje por acciones es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.

Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018 ); de 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018 ); de 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018 ); y de 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019 ).

En consecuencia, el plazo de caducidad se cuenta desde la conversión de los bonos en acciones, el 27 de enero de 2014, como entendió la juzgadora de instancia, luego la acción no está caducada por haberse presentado la demanda antes de pasar cuatro años desde esa fecha (11 de enero de 2018). Se desestima el motivo'.

La adquisición del producto financiero litigioso - Participaciones Preferentes serie D del Banco Popular posteriormente canjeados por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en Acciones del Banco Popular Español, SA I/2012-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque los actores eran cliente de la entidad bancaria demandada con mucha anterioridad y en tal condición de clientes les fue ofrecida, por el asesor de su oficina la adquisición del producto financiero objeto del litigio.

En primer lugar, las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

Procede por tanto examinar si existió error vicio del consentimiento y si el Banco cumplió con todas sus obligaciones de información, aludiendo a la documentación facilitada a los demandantes y a su perfil inversor. Y así resulta que:

1) No consta que se facilitase a los actores información completa y detallada sobre las características y riesgos que suponía la suscripción de las participaciones preferentes ni los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones (incumbiendo a la entidad demandada la carga de la prueba), como exigía la normativa vigente, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, además de la consolidada jurisprudencia recaída al respecto en los últimos años.

1.1.- Según afirma BANCO SANTANDER en su escrito de contestación a la demanda, en la contratación litigiosa, consta la siguiente documentación:

.- Orden de canje de las Participaciones Preferentes Serie D adquiridas por importe de 24.000 euros por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular V.4-18 o I/2012;

.- Tríptico referente a ' resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 -BANCO POPULAR, S.A.,'en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación (documento nº 9);

.- Resguardo justificativo de haber recibido el folleto explicativo de la naturaleza y riesgos del producto firmado por el cliente.

1.2.- En cuanto al perfil inversor de los actores, esta Sala aprecia la falta de experiencia inversora de los demandantes en productos complejos y de riesgo, como son las preferentes y los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones.

1.3.- Los documentos entregados a los actores antes de formalizar las inversiones son claramente insuficientes para considerar cumplidas las rigurosas obligaciones de información que recaen sobre la entidad que presta servicios de inversión. Las órdenes de suscripción no contienen información relevante sobre las preferentes y los bonos; el resumen del folleto de emisión es en ambos casos un documento farragoso y de terminología compleja y no adecuada para quien no sea un inversor experto -lo mismo se dice del documento de información sobre los bonos, poco explicativo realmente para el no entendido-, que no facilita la información relevante exigida, que debe ser ' imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79 bis.2 de la Ley del Mercado de Valores de 1988 ), ni permite conocer ' la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar [los clientes] decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( artículo 79 bis.3 de la misma Ley ).

1.4.- Con ello no queda demostrado que los actores fueran informados de las características y riesgos de las participaciones preferentes, y no se olvide que incumbe a la entidad financiera demostrar que facilitó al inversor toda la información necesaria para la suscripción de un producto complejo y de riesgo, como es el caso, así como demostrar que le entregó la documentación informativa con suficiente antelación, y ninguna de estas circunstancias las ha probado Banco Santander, S.A.

2) Las obligaciones de información que competen a las entidades financieras cuando contratan con clientes minoristas vienen recogidas en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ):

'4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Reiterada jurisprudencia ha rechazado la suficiencia de la documentación contractual como información previa al inversor minorista, declarando la insuficiencia de la información contenida en esa documentación para que el cliente minorista sea consciente de los riesgos que implica la inversión compleja que el banco ha considerado adecuada para él. Así, tiene declarado:

'Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión ' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 ).

'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ) ' - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

La STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ) señala -se añaden subrayados-:

'Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )'.

'[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )'.

Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011):

'... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'.

Por todo ello es patente el incumplimiento por el Banco de su deber de información, porque el hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad apelante, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció esta Sección 14ª en Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente' .

QUINTO.-De acuerdo con lo expuesto, en el caso presente está probada la omisión por Banco Santander, SA de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, así como luego los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, todo lo cual vició por error el consentimiento de los demandantes.

La cuestión debatida queda circunscrita a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que los actores expresaron su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional de los contratos controvertidos se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte ' que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943, 26 de octubre de 1981, 23 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998).

La STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que ' el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre y 60/2016, de 12 de febrero '.

La STS 384/2014, de 7 de julio, proclama que: ' Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, señala que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Es decir, que el propio Tribunal Supremo, en una sentencia del Pleno, nos está diciendo que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable. Y más recientemente, las SSTS 384/2014, de 7 de julio, y 53/2016, de 11 de febrero refrendan tal doctrina.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos se desprende que la entidad bancaria, no informó debidamente a los clientes, siendo que a la entidad bancaria corresponde acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho.

No se atisba actividad diligente alguna por parte de la entidad bancaria dirigida a lograr una información precontractual que determinara el favorecimiento de una formación de la voluntad en igualdad de condiciones con la de la entidad financiera, sin que se haya acreditado haberse facilitado al cliente la información relevante, puesto que es la empresa que presta el servicio de inversión, la que debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta, por sí mismo, para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Los efectos de la declaración de nulidad del contrato se producen ex lege en la forma que establece el art. 1303 C. Civil, con independencia de las pretensiones de las partes, e incluso aunque se omitieran dichas pretensiones. En esencia, consisten en la restitución de prestaciones para devolver la situación económica de los contratantes al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato. Declara el T.S. en S., por todas, 30.Nov.2016 que ' Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006- conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

En base a ello, y conforme a la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016, la entidad demandada debe restituir al demandante el importe nominal del capital invertido, incrementado con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de los actores -fecha del pago del precio- y hasta su total satisfacción. Y correlativamente, los demandantes deberá reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato -participaciones preferentes o acciones por las que hubieren sido canjeadas-, con el importe de todos los rendimientos brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los actores como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono. Debiendo tenerse presente, en este punto, que no se ha evidenciado, en modo alguno, la pérdida material de los títulos en cuestión -que es la cosa que han de devolver los demandantes-, sino únicamente la pérdida de su valor económico; circunstancia totalmente ajena e independiente de la obligación legal de restitución que deriva de lo establecido por el artículo 1303 del Código Civil.

SEXTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandada soportar las causadas en aquella instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 del mismo texto legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Araceli y DON Santiago, contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 713/18, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DON Santiago y DOÑA Araceli, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.), y en su consecuencia se declara la anulabilidad por error del contrato formalizado en la orden de suscripción de 240 títulos de Participaciones Preferentes Serie D, así como del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular, S.A., condenando a la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., a entregar a los demandantes la suma de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 euros), incrementada con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo de dicha suma en la cuenta de los actores y hasta su total satisfacción, y condenando, correlativamente a los mencionados demandantes,

a reintegrar a la entidad demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato -participaciones preferentes o acciones por las que hubieren sido canjeadas- y el importe de los rendimientos o intereses brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los demandantes, como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono. Y condenando a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. al abono de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.

Rollo 190/2020

PUBLICACIÓN.- En Madrid a diecinueve de junio de dos mil veinte.

En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.