Sentencia CIVIL Nº 285/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 614/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46220-41-1-2018-0001149
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 614/2019- M -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000206/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO
Apelante: D. Fabio .
Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador.- Dña. ROSA MARIA GOMIS SANCHIS.
SENTENCIA Nº 285/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000206/2018, promovidos por D. Fabio contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de productos financieros',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fabio , representado por el
Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistido del Letrado D. RICARDO TORRES BALAGUER contra BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador Dña. ROSA MARIA GOMIS SANCHIS y asistido del
Letrado D. OSCAR CAROD SEGARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAGUNTO, en fecha 15 de marzo de 2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000206/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. Jorge Vico Sanz, en nombre y representación de D. Fabio contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.,y en su virtud ABSUELVOa la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.,de todos los pedimentos formulados en su contra, CONDENANDO a la parte demandante al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Fabio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 4 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició por la demanda solicitando que se declarase la nulidad por vicios en el consentimiento de los contratos de suscripción firmados en relación a la Orden de Valores para la suscripción de Obligaciones Subordinadas EMTN 2010 Serie I, emisión de 22 de octubre de 2010 por importe de 150.000 €, suscrita por D. Justino y Dª. Otilia , que se condene al BBVA a estar y pasar por aquella declaración, condenándole a restituir al demandante el importe nominal entregado de 150.000 €, junto al interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución, restituyéndose por el demandante los intereses percibidos en virtud de tales contratos nulos, y condena en costas procesales; subsidiariamente, que se declare la responsabilidad civil del BBVA por la inobservancia de las normas de obligaciones de información precontractual previstas en la Ley de Mercado de Valores, condenándole a indemnizar por los daños y perjuicios causados, restituyéndose los 150.000 € entregados como parte de la indemnización, condenándole al pago de costas procesales. En base a: el demandante es hijo de don Justino quien falleció el 20 de julio de 2011 y a consecuencia del mismo, se adjudicó la parte de la herencia que le correspondía al Sr. Fabio , hoy demandante, siendo que en su cuota hereditaria se encontraban tres obligaciones subordinadas emitidas el 22 de octubre de 2010 por valor de 50.000 € cada una, sumando un total de 150.000 euros. El contrato fue suscrito por don Justino y su mujer en octubre de 2010 con la entidad Caixa Cataluña (ahora, BBVA), depositando 150.000 € en un producto que creían seguro. Se suscribió el contrato sin ser debidamente informados de los riesgos existentes, siendo que no tenían conocimientos específicos y técnicos para entender el producto. Por ello se insta el error como vicio en el consentimiento respecto de los activos financieros contratados. Por parte de la entidad financiera se incumplieron los deberes de transparencia e información clara y comprensible. Por cuestiones de mercado que afectaron a la viabilidad de Caixa Cataluña, el 9 de junio de 2017, todos los títulos se amortizaron con un importe líquido de cero euros, perjudicando al demandante.

2º) No contestada la demanda, celebrada la audiencia previa y el juicio se dictó Sentencia desestimando la demanda, al concluir en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto '.... No obstante, al respecto debemos indicar que se adquiere la titularidad del contrato por herencia y que, en tal momento, D. Fabio tenía posibilidades de haberse asesorado sobre el contrato que iba a adquirir por vía hereditaria. Es más, la testigo confirma que uno de los herederos, el hermano de D. Fabio , es trabajador en el ámbito bancario, de modo que el demandante tenía el acceso a un buen y seguro asesoramiento de confianza. No le vino la situación contractual de manera sorpresiva o impuesta, ni estuvo compelido a suscribir un contrato de adhesión sin ser informado de sus cláusulas. La actividad contractual no se desarrolló con su persona porque no fue quien suscribió el contrato, como ya hemos indicado. Es más, tras haber recibido por transmisión hereditaria el citado contrato, D. Fabio pudiera haber acudido a la entidad bancaria a fin de exigir las pertinentes explicaciones y ser informado. Todas estas oportunidades las dejó pasar el referido actor, de modo que es su falta de diligencia la que, en todo caso, le coloca en una delicada situación. Exigir a la entidad bancaria que esté al tanto de la transmisión hereditaria y que reformule la actividad contractual con el nuevo titular del contrato no entra dentro de los cánones de la diligencia media de un buen comerciante o del ciudadano medio, y por lo tanto no puede ser objeto de reclamación. No incurre la citada entidad en ningún supuesto de responsabilidad ni tampoco en una situación de abuso al consumidor, por cuanto es el propio consumidor quien voluntariamente accede a ocupar el lugar de quien contrató y asume tales condiciones. Por todo ello, debe desestimarse la demanda interpuesta en atención a los argumentos expuestos ...'.

3º) Ante esta resolución interpuso recurso de apelación el demandante alegando colmo motivos: 1º) Aplicación indebida del articulo 1.303 del Código Civil. Inexistencia de caducidad de la acción de nulidad relativa. 2º) Error en la valoración de la prueba. De la existencia de un error vicio en el consentimiento.



SEGUNDO. - Sobre la caducidad de la acción.

El recurrente en el motivo primero del recurso ha atacado la declaración de caducidad del acción de nulidad suscitada por la parte demandada en la audiencia previa y estimada por el Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto, al indicar ' ... Sobre la caducidad de la acción. Debemos partir de que la nulidad no tiene plazo de caducidad, si bien sí se reconoce plazo de caducidad de cuatro años para la acción de anulabilidad. La parte actora plantea sendas acciones, y así puede comprobarse en el encabezamiento de la demanda cuando postula la acción de anulabilidad o de nulidad. Lo bien cierto es que se presenta invocando el error como vicio en el consentimiento contractual, de modo que debemos situarnos en la acción de anulabilidad por tal motivo. Que estamos en sede de la acción de anulabilidad lo fija el actor, por cuanto en su petitum invoca el art. 1303 Cc como consecuencia de la declaración de anulabilidad. En cuanto a la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad, no ha sido invocada como tal, pero puede entenderse que se formula atendiendo a las alegaciones por falta de transparencia. Respecto de la acción de anulabilidad, el Cc fija un lapso temporal de 4 años para interponer tal acción. El contrato se suscribió en octubre de 2010, de modo que los cuatro años se fijarían en octubre de 2014. Lo bien cierto es que el vicio en el consentimiento por error debe empezar a computarse a partir de que se tiene conocimiento del error en el consentimiento, cuestión que no puede determinarse durante el tiempo de vida de quien contrató los productos financieros, D. Justino , por no estar presente y no poder indagarse sobre tal cuestión. Como la parte actora prueba documentalmente, falleció en el año 2011, siendo que el heredero y hoy demandante se adjudicó el lote correspondiente a tales contratos. Desde el año 2011 tuvo tiempo para conocer si hubo, o no, error en el consentimiento que había dado su padre, porque debemos recordar que el contratante es quien prestó su consentimiento ... '.

Frente a esta argumentación el recurrente ha defendido que: si acudimos a las fechas de los contratos objeto de este pleito, podría entenderse que la acción de anulabilidad dirigida contra los contratos suscritos en 2.010 habría caducado. Sin embargo, esta afirmación supone una interpretación contraria no sólo a la norma, sino también a nuestra jurisprudencia. Llegados este punto, es preciso recordar el criterio jurisprudencial seguido por nuestro más alto Tribunal en relación a la caducidad de la acción en su Sentencia de 12 de enero de 2015, Sentencia nº 769/2014 que fue dictada en Pleno y que ha sido reiterada por posteriores Sentencias, entre ellas, en la Sentencia de 29 de junio de 2016, que enjuicia un supuesto idéntico al presente (nº 435/2016, rec.

453/2014). Conforme a ese criterio y teniendo en cuenta las especiales peculiaridades del producto financiero complejo, se ha de establecer que el momento en que se tuvo pleno conocimiento del producto que se había adquirido, de los riesgos inherentes al mismo y de las pérdidas sufridas, fue el momento en que se produjo la conversión de las Obligaciones Subordinadas en acciones, esto es, el 9 de junio de 2017, fecha en que a mi representado le consta el canje de Bonos por acciones tal y como se observa en el documento número 9 aportado junto con el escrito de demanda. Por lo tanto, en base a los argumentos expuestos, esta parte considera que la acción de nulidad no se encontraba caducada al momento de presentarse la demanda, solicitando que se revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de desestimar la excepción de fondo planteada en la Audiencia Previa de caducidad de la acción.

Decisión del Tribunal.

La Sala disidente del criterio del Juez 'a quo' que fija el 'dies a quo' en la fecha del fallecimiento del suscriptor, en el 2011, ello por cuanto sobre esta cuestión y en concreto respecto a los productos que son objeto de la presente litis y a las operaciones que sobre los mismos realiza el actor, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Audiencia Provincial, manteniendo que la fecha será el momento en el que se tiene perfecto conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión. Criterio por demás, como explicó el recurrente fue sostenido por el Tribunal Supremo y expuesto entre otras en la Sentencia de 20 de diciembre de 2016, nº 734/2016 de 20 de abril, '... Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como quiera que la demanda se presentó el 6 de abril de 2018, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada, pues debe estarse al momento en que en que el actor tuvo real conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión en 2017, según la documentación aportada.



TERCERO. - Sobre el error en la valoración de la prueba.

En el segundo motivo se ha defendido la existencia de error en la valoración probatoria, alegando en síntesis: el hecho de que mi representado percibiera los 'dividendos', no quiere decir que supiera que ello derivaba de un producto de riesgo, no pudiendo tampoco entenderse que por ello tiene conocimiento del error porque percibe dichas cantidades o rentabilidad. Por otra parte, el Juzgado de Instancia entiende que, al haber sido el contratante, padre de mi representado, empleado de dos entidades financieras, no era un 'neófito' en este tipo de contratación y productos, entendiendo que no puede existir un error en el mismo desde el punto de vista técnico al tener un perfil experto y competente sobre los contratos bancarios. A toda esta argumentación llega el Juzgador de Instancia con la sola testifical de la madre de mi representado, la Sra. Otilia , en la que, a preguntas del Letrado de la demandada, BBVA, afirma que su marido fue empleado de banca, sin que conste acreditado qué puesto de trabajo tenía en la entidad financiera y, además, constando acreditado que el padre de mi representado, el Sr. Justino , llevaba jubilado desde el año 1994, 16 años antes de que se produjera la suscripción del producto objeto de este procedimiento, sin que conste acreditado cual era su puesto de trabajo dentro de la entidad financiera para la que trabajó, ni si conocía o no lo qué tipo de producto eran las Obligaciones Subordinadas. Además, es importante señalar que no se ha acreditado por parte de la entidad financiera que al padre de mi representado y su esposa se le practicara test de conveniencia ni de idoneidad, para constatar sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión, y mucho menos que la inversión con riesgo fuera adecuada a la situación de jubilación de mi representado, y que hubiese evidenciado el test de conveniencia no debiendo habérsele recomendado. Tampoco ha quedado acreditado que los padres de mi representados recibiesen información completa acerca de las Obligaciones Subordinadas con anterioridad a su adquisición. Lo que está claro es que la entidad financiera no informó de los riesgos y características de las Obligaciones Subordinadas objeto de este procedimiento a los contratantes y dicha información debería haber sido probada por la entidad financiera que, insistimos, no lo ha probado.

Decisión del Tribunal: Para resolución de este motivo se atiende a que las obligaciones subordinadas son productos complejos y de alto riesgo, lo que obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. Así la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/ CE (MIFID), en defensa de los intereses de los inversores, el artículo 79 impone la obligación de diligencia y transparencia en interés de sus clientes y el artículo 79 bis regula los deberes de información concretamente: mantener adecuadamente informados a sus clientes; dar una información imparcial, clara y no engañosa; facilitarles información comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, y sobre los riesgos asociados. Debiendo la la entidad bancaria obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en referencia al tipo de producto que se trate, y sobre los objetivos de inversión de aquel, para que se le recomienden los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Debiendo la entidad proporcionar por escrito descripción de las características y objetivos del inversor.

Cuando el servicio de inversión recaiga sobre un instrumento complejo, se exige que el documento contractual incluya, los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo. En esta idea la la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 Enero 2014, recuerda que 'Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad...'. La demandada debió facilitar información al cliente de la existencia de algún producto interesante de que resultaba aconsejable efectuar alguna sustitución de activos y el cliente asumía la decisión de invertir o no, en virtud de los datos e información que se le había facilitado, y además cumplir las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores, todo ello en el marco que debió actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados.

El artículo 78 bis LMV, distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos', en este sentido sobre las condiciones personales tanto de los suscriptores, como del demandante no se comparte la conclusión sostenida por el Juez 'a quo', por cuanto como ha defendido recurrente, ni don Carlos Francisco , ni doña Carolina , presentan características para calificarlos de clientes expertos, si no que de mantenerse la de 'minorista' respecto al primero porque aunque fue empleado de banca la jubilación efectuada en 1994 es decir 16 años antes de la suscripción de los bonos excluye cualquier cualificación, máximo además sí se tiene en cuenta que conforme a documentación aportada no presenta un perfil de inversor, y tampoco doña Carolina cuya actividad era la de ama de casa. Dado que la acción de nulidad se refiere al momento de la contratación, careciendo de trascendencia las circunstancias personales del demandante en cuanto heredero de los suscriptores, y que como tal está legitimado para instar la nulidad de los contratos celebrados con anterioridad a la sucesión mortis causa, artículos 657, 659 y 661 del CC, entendiendo que se sitúa en la misma posición jurídica, haciéndose titular de las obligaciones heredadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012).

Si a estas circunstancias añadimos que, por la rebeldía, el demandado ha omitido la aportación de cualquier documento que se acredite que tipo de información y cualquier otra prueba que acredite el cumplimiento de los deberes impuestos por la legislación conforme antes se han señalado, pues contrariamente a lo que sostiene el Juez 'a quo' la acreditación del cumplimiento de las obligaciones legales no recaer sobre la parte actora sino sobre la demandada, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018).

La conclusión de lo explicado anteriormente es, por un lado, que los suscriptores tenían la condición de minoristas, que el producto tenía la condición de complejo y que no se cumplieron los deberes de información por parte de la demandada en cuanto comercializadora de ese producto. Por lo que aunque según dijimos en las ya citadas, 'el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.' ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014 de 12 enero de 2015). Dado el incumplimiento del deber de información a los clientes minoristas lleva a presumir que sobre el contrato no tenían suficiente conocimiento del producto contratado y de sus riesgos, máximo al ser un producto complejo, permite concluir en la existencia del error en el consentimiento. Debiendo por tanto estimarse la demanda declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de valores para la suscripción de obligaciones subordinadas EMTN 2010 serie 1, emisión de 22 de octubre del 2010 emitidas por el BPF Financiones S.A., en el importe de 150.000 €; y conforme el artículo 1303 del CC imponer la obligación de la demandada al pago de esta suma y a su vez la del demandante a restituir los rendimientos y demás remuneraciones que hubiese percibido por este contrato.



CUARTO. - Costas de primera instancia.

Habiéndose estimado la demandada debe imponerse a la parte demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC.



QUINTO. - Costas de segunda instancia.

Habiéndose estimado recurso de apelación no procede hacer declaración sólo el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Estimar recurso de apelación interpuesto por don Fabio contra la Sentencia número 20/2019 de 15 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Sagunto, en el juicio ordinario tramitado con número 206/2018.



SEGUNDO. - Revocar la resolución recurrida acordando en su lugar: 1º) Estimar la demanda formulada por don Alfredo contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

2º) Declarar la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas EMTN 2010 serie 1, emisión de 22 de octubre del 2010 emitidas por el BPF Financiones S.A., en el importe de 150.000 € 3º) Condenar al demandado a abonar al actor la suma de 150.000 € más el interés legal, con restitución por parte del actor de los intereses y remuneraciones percibidas por el contrato declarado nulo.

4º) Imponer a la demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia.



TERCERO. - No hacer declaración sólo el pago de las costas devengadas en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.