Sentencia CIVIL Nº 285/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1571/2018 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados:Don Angel Sanabria Parejo yDon Ramón Romero Navarro

Juzgado de 1ª Instancia núm 2 bis de Cádiz

Asunto núm 714/2017

Rollo de apelación núm 1571/2018

S E N T E N C I A Nº 285/2022

En Cádiz a cinco de abril de dos mil veintidós.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, defendido por el letrado Sr. Alvaro Viguera Revuelta y representado por el procurador Sr. Manuel Zambrano García-Raez, y en el que es parte recurrida Domingo, defendido por el letrado Sr. Joao Paulo Raposo Borges y representado por la procuradora Sra. María Luisa Bueno Faundez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de 1ª Instancia num 2 bis de Cádiz con fecha 23 de mayo de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'QueESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda presentada por la representación acreditada de DON Domingo contra CAJA RURAL DEL SUR.:

Se declara la nulidad por Abusividad de la 'cláusula' suelo definida del contrato de fecha 9 de Marzo de 2010 que contiene la denominada clausula suelo ' el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de 3,75 % Manteniendo la vigencia del contrato sin dicha clausula.

- Se condena a la parte demandada a :

a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, asi como los intereses legales correspondientes a las mismas.

Cantidades que se determinarán, en ejecución de sentencia conforme al art 219 de la Lec , y las bases establecidas

Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades hasta la presente sentencia, y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta del referido contrato concertado entre ambas partes en su último inciso que contiene la denominada cláusula por comisiones impagadas. Manteniendo la validez del resto del contrato sin dicha cláusula.

Con condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, dando por reproducidas las consideraciones que explaya la Juez de instancia acerca de la falta de transparencia de la cláusula suelo del 5%.

SEGUNDO.-En efecto, no vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es ampliamente tratada por la sentencia de instancia y a la amplitud de sus razonamientos nos remitimos. Añadir, esencialmente, que aún cuando la redacción de la cláusula pudiera ser comprensible, es necesario que los prestatarios sepan que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprendan exactamente como le va a afectar.La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que al consumidor se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato.No consta se les entregara folleto alguno ni que aquellos recibieran la información, absolutamente necesaria, ni oferta vinculante detallada y en cuanto al simulador de hipotecas, ni consta que se le ofreciese a la parte actora ni parece que muestre el efecto del 'suelo' sobre el coste de la hipoteca.El hecho de que interviniera el Notario y que conste en la escritura la lectura integra de la escritura y haga constar la prestación del consentimiento por los otorgantes no quiere decir que los mismos hayan sido debidamente informados ni que hayan entendido la literalidad de las cláusulas.

La doctrina científica ya había señalado que la 'claridad, concreción y sencillez' como manifestaciones del principio de transparencia se encuentra estrechamente vinculado a la transparencia de la información del contrato, trascendiendo del simple respeto a la claridad y comprensión de las cláusulas, pues el problema de la transparencia se relaciona con el adecuado conocimiento de la posición contractual y pretende preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y comprensible. En definitiva, el moderno control de transparencia no solo se limita a que la cláusula sea clara y comprensible sino que exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo.(Fund.Jur.73 de la STJUE de 26 de febrero de 2015)No consta suficientemente que los consumidores demandantes recibieran toda la información precisa, como concluye la Juez a quo, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.La nulidad de la cláusula suelo ha de ser confirmada en esta alzada.

TERCERO.- La eficacia del pacto novatorio de 3 febrero de 2016.-

Las dudas que al respecto del acuerdo novatorio firmado por las partes el 3 de febrero de 2016 tenemos que resolverlas al amparo de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 cuyos argumentos aplicamos al caso debatido.

La entidad financiera recurrente impugna que el Juzgado haya considerado nula la estipulación en la que se novó la cláusula sobre el interés del préstamo hipotecario en el acuerdo de 3 de febrero de 2016

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C452/18, resolvió esta cuestión en un sentido distinto a como se ha hecho en la resolución recurrida.

En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C268/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogió la doctrina sentada por el TJUE.

Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En el caso objeto del recurso la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario manteniendo vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo pero sin el límite mínimo de variabilidad.

No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

Por ello, como afirmó el TS en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscritaen la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que ' se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se suprime el limite mínimo o suelo del 3,75 %. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

Como ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de dicha Sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

Consideramos, en consonancia con la STS 28-9-2021, que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el límite mínimo pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

CUARTO.- Nulidad de la renuncia de acciones.-

Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

En la sentencia 63/2021, de 9 de febrero, declaró el TS que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'.

En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que ' por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

Como ha declarado la Sala 1ª TS en sentencia 63/2021, de 9 de febrero , ' la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)'.

La consecuencia de lo expuesto es que debe revocarse la sentencia del Juzgado, estimar en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, estimar solo en parte la demanda, en concreto, en lo relativo a la solicitud de nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 1 de septiembre de 1997, la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula pero sólo hasta el 3 de febrero de 2016 en que se suscribió el acuerdo novatorio, y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato privado de 3 de febrero de 2016.

QUINTO.-En relación con la nulidad de la cláusula que impone una comisión por impago tenemos que señalar frente a lo argumentado por la Caja que la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 566/19, de 25 de octubre se pronunció por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. La que es objeto de este enjuiciamiento no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.Pese a que la estimación parcial del recurso de apelacion supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés minimo en el año 2016, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina acerca del principio de efectividad contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por CAJA RURAL SEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm 2 bis de Cádiz en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN,acordando lo siguiente:

1) Se declara la nulidad de la cláusula que fijaba el tipo de interés mínimo en el 3,75 % contenida en la escritura de compraventa, novación y subrogación de préstamo hipotecario suscrita entre CAJA RURAL DEL SUR y la parte actora el 9 de marzo de 2010.

2) Se condena a Caja Rural del Sur S.C.C. a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula hasta el 3 de febrero de 2016, en que se suscribió el acuerdo novatorio.

3) No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula introducida en la estipulación primera del contrato privado de 3 de febrero de 2016 que suprime el limite mínimo anteriormente fijado en el 3,75 por ciento.

4) Se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato privado de 3 de febrero de 2016.

5).- No hacer expresa imposición de las costas de la apelación. Condenar a la demandada al pago de las costas generadas en primera instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./