Sentencia Civil Nº 286/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 431/2003 de 19 de Abril de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 286

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 431/2003

JUICIO Nº 390/2000

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Pedro Antonio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. DELGADO GARRIDO, ISABEL y defendido por el Letrado D. GARCIA LOPEZ, JUAN CARLOS. Es parte recurrida Ramón que está representado por el Procurador D. RODRIGUEZ FERNANDEZ , ANA MARIA y defendido por el Letrado D. RODRIGUEZ CORDOBA, JESUS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10-12-02, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo las excepciones planteadas por el Procurador Don Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de Don Pedro Antonio ; y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Dopn Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Don Ramón , contra Don Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Garrido Moya, condenando al referido demandado a demoler a su costa las obras e instalaciones realizadas en su parcela que se hallen dentro de la distancia minima a linderos privados exigida por la normativa urbanistica, declarandose la obligacion del demandade de cesar en la actividad pecuaria que viene desarrollando en la parcela y construcciones anteriormente referidas; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21-1-04quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO.-. Disconforme con el pronunciamiento judicial, estimatorio de la demanda interpuesta contra el Sr. Pedro Antonio , se alza éste, que aceptando los razonamientos de la Sentencia recurrida al rechazar las excepciones de falta de jurisdicción y de litisconsorcio pasivo necesario con cuya desestimación se aquieta, fundamenta su recurso primero, y sintetizando, en incongruencia omisiva ante la falta de pronunciamiento sobre la demanda reconvencional que formuló contra el actor principal al objeto de que fuera condenado aquél a arrancar las plantaciones de árboles realizadas sin guardar la distancia legal con su linde. Y segundo, en apoyo de su pretensión absolutoria viene a denunciar que su condena se proyecta en un PGOU inexistente al momento de ejercitarse la acción, en la falta de probanza sobre el supuestos incumplimiento de las distancias de separación a linderos establecidas en la normativa urbanística; y, por último, que no afecta al derecho dominical de la demandante la explotación ganadera que desarrolla en su finca, suelo rústico de protección forestal, no considerándola ni molesta ni insalubre, amén, de tildar la solución de drástica y desproporcionada e innecesaria, pues se podía haber ordenado que se acudiese a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, otorgándole un plazo para adoptar las medidas correctoras procedentes de prevención de molestias. A todo ello contestó por su orden la contraparte, quien si bien no mostró oposición a que se resuelva la reconvención, cuya desestimación interesó, hizo hincapié en lo acertado de la sentencia apelada que conforme a las pruebas practicadas en el procedimiento, acogió íntegramente su demanda.

SEGUNDO.- Pues bien, planteada en estos términos la apelación, al analizar en qué medida la sentencia apelada ha dado o no satisfacción a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en sus respectivos escritos, debe tenerse en cuenta que, por lo que se refiere a los extremos en que ahora exterioriza su discrepancia la demandada, se constata la realidad del vicio de incongruencia en el que incidió la resolución recurrida, en tanto dejó de pronunciarse expresamente sobre una pretensión alegada oportunamente por la recurrente, sin embargo estima esta Sala que ha precluido el momento procesal oportuno para invocar la citada infracción procesal. En este sentido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 215 de la LECiv, precepto al que no alcanza la aplicación de la disposición final decimosétima del citado texto legal, la omisión de que adolece la resolución hoy recurrida pudo y debió ser subsanada a solicitud de la parte citada en el plazo de los 5 días a contar desde la notificación de la resolución. Tuvo por tanto la parte oportunidad para denunciar este vicio y para instar procesalmente su subsanación, no habiéndose acreditado la concurrencia de causa justa que la haya impedido, debiendo por ello decaer dicho motivo de impugnación, por ausencia del cumplimiento de la exigencia o presupuesto previo contemplado en el artículo 459 de la LEC.

TERCERO.- Ahora bien, mejor suerte debe correr su siguiente alegato, toda vez que la demolición que se acuerda se basa única y exclusivamente, tal y como se interesó en la demanda interpuesta el 14 de noviembre de 2000, en la normativa urbanística del PGOU de 1986 de Marbella, cuando el vigente al interponerse la acción es el de 1968, toda vez que no fue hasta el 28 de noviembre de 2000 cuando aquel otro se publica, y produce efectos frente a terceros, no teniendo carácter retroactivo. Publicación que como se pronuncia la jurisprudencia es una exigencia jurídica para su validez. Por consiguiente la aludida infracción administrativa no vale para fundamentar tal petición, ya que tampoco ha demostrado conforme le incumbía la vulneración de aquellas normas urbanísticas que le eran de aplicación. Forzoso deviene recordar al efecto que la carga de la prueba en el proceso civil queda distribuida de manera que corresponde al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación pretende, y al demandado la de los hechos obstativos o impeditivos de dicha aplicación. En esta orientación, cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 que, con cita de las de fecha 5 de junio de 1987 y 19 de noviembre de 1988 indica que es doctrina jurisprudencial de que el artículo 1214 (actual art. 217 LEC), podrá y deberá ser aplicado cuando se trate de un hecho no acreditado y cuya falta de prueba haya de recaer en sus consecuencias sobre aquél que, sin embargo de estar obligado a demostrarlo, no lo hizo. Clarificadora resulta también la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 que estableció lo siguiente: ,La función que desempeña el art. 1214 del Código es la de determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando unos hechos controvertidos de interés para resolver cuestiones del pleito no han quedado suficientemente probados. Se trata de una regla cuyo alcance ha sido conformado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial. La Jurisprudencia tiene declarado que no es una norma de valoración probatoria, por lo que con fundamento en la misma no puede pretenderse un nuevo examen del acervo probatorio. No se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar. No se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad. No es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, y aquí es ya de decir que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte, exige la posibilidad-facilidad para esta parte de llevarla a cabo. Y en ningún caso puede amparar el precepto del artículo 1214 la afirmación efectuada en el desarrollo del motivo, de que «corresponde a los demandados justificar que no eran ciertos ni exactos los hechos expuestos por el demandante y las peticiones formuladas por el mismo», pues precisamente se viene a sostener el criterio contrario del establecido en la norma, en cuanto atribuye la carga de la prueba de los hechos constitutivos al demandante."

CUARTO.- Así las cosas, hay que examinar si se alega alguna norma civil de la que quepa deducir la prosperidad de la acción de demolición de unas obras, ejecutadas según el demandante sin licencia municipal, y sin respetar, conforme fundamentaba, la distancia mínima a linderos privados de 15 metros prevista en las ordenanzas municipales, ex. art. 305 del TRLS; lo que ha sido uno de los objetos del proceso. Añadiendo también que tal pretensión ha de llevarse a efecto, invocando la aplicación al caso de litis del artículo 590 del CC. Planteado de esta forma no cabe duda, a nuestro juicio, de que la petición no se funda en una norma civil. Se trae a colación el mencionado, como hemos visto, pero siempre "en relación con" la norma administrativa ya indicada. De forma que la acción sólo nace indirectamente de aquella. El precepto civil es genérico, no se refieren a situaciones concretas ni regulan hechos específicos, sea sobre distancia de construcciones, medianería, o relaciones de vecindad, por lo que el actor no podía exponer unos datos extraídos de la realidad para fundar su aplicación.

De modo que en tal particular debe prosperar el recurso.

QUINTO.- Por lo que hace al siguiente motivo de apelación, se reduce a determinar si la actividad ganadera que explota el recurrente infringe las relaciones de vecindad reguladas someramente por el art. 590 y 7.2º del CC, y si las alegadas emisiones de vertidos y malos olores que se dicen provocados existen, y, en su caso, si causan daño alguno a la apelante, y por ende, de ser así el acierto de la medida acordada para evitar dicho perjuicio, esto es, el cese de la referida actividad industrial (S.T.S. 2/2/01) tal y como se estima. Pues bien, partiendo de lo dicho, y teniendo presente el contenido de la prueba practicada por la demandante, que era a quien incumbía probar cumplidamente el padecimiento de un daño y la relación de causalidad que el mismo pudiera guardar con la actividad del demandado, no así del otro elemento, esto es, la acreditación de la culpa del mismo por el notorio carácter cuasiobjetivo de la responsabilidad afirmada y la subsiguiente inversión en este punto de las reglas de la carga de la prueba, la consecuencia no debe ser otra que la desestimación del presente motivo. Y es que al margen de que la prueba pericial practicada en modo alguno permite afirmar, que las construcciones levantadas por el demandado no guarden las distancias y condiciones prescritas por los reglamentos al objeto de su demolición al sustentarse en el Plan Urbanístico de 1986, lo cierto es que no falta el ineludible presupuesto para la operatividad de la norma de previsión contenida en el art. 590 del CC, de cuya aplicación se extrae una doctrina jurisprudencial y científica sobre la permanente declaración y prohibición de los llamados actos perjudiciales o nocivos, entendiendo por tales, toda injerencia en la esfera jurídica ajena mediante la propagación de sustancias nocivas o perturbadoras que consecuencia de actividades que tienen lugar en fundo propio repercuten negativamente en el ajeno de forma que lesionan en grado no tolerable por el hombre normal el disfrute de sus derechos personales y patrimoniales. Y aplicando lo dicho al caso actual nos encontramos con un hecho constatado y suficientemente demostrado en autos, por lo que inatendible resulta el argumento expuesto por el recurrente sobre falta de prueba, cuando queda corroborada las molestias e inmisiones que tal explotación causan al actor al carecer dichas instalaciones, vaquerizas y cabrerizas, de tratamiento de efluentes, como resulta del Informe pericial obrante en autos, sin unas mínimas condiciones de salubridad, provocando olores y posibles focos infecciosos. Instalaciones y explotación carentes de tratamiento alguno para evitar las inmisiones y perturbaciones que dicho tipo de actividad ganadera genera. Y a poner fin a esta situación irritante por la actora se dirige la demanda interesando precisamente el cese de la actividad perturbadora realizada por el hoy apelante. Pues con independencia de las condiciones que finalmente reúna la vivienda que el actor pretende construir en su propiedad, cuestionando el demandado que la diseñada lo sea de carácter unifamiliar rural vinculada a la explotación de productos agrícolas, no quita para que cumpla con sus obligaciones de almacenamiento de los productos agrícolas y ganaderos de forma que eviten la emanación de malos olores y perjuicios a la salud, como aclara el Sr. Carlos Alberto , Ingeniero Técnico Agrónomo. Y la cita que en defensa de su recurso efectúa el Sr. Pedro Antonio , a la sentencia del Tribunal Supremo de treinta de mayo de 1997 , para que como en ella se le otorgue un plazo prudencial para que aplique las técnicas necesarias para evitar molestias y malos olores al fundo vecino, no es de recibo, ya que allí se trataba de explotación agrícola y ganadera con licencia municipal, la que al caso, no consta en autos. Además, dicha cuestión, al no estar sometida a la aplicación de unas normas específicas sino a la discrecionalidad y buen sentido de la Juzgadora, sólo queda examinar si el criterio de ésta es justo y adecuado al resultado de las pruebas practicadas, debiendo ser mantenido mientras no resulte ilógico o contrario a la misma. Y ante las circunstancias del concreto caso de litis, y la realidad social que se impone, procede confirmar tal condena. Máxime cuando es pronunciamiento jurisprudencial reiterado que, en los mentados casos, la protección de los derechos, entre ellos el de dominio, no se contrae exclusivamente a la reparación de los perjuicios ya ocasionados, sino que también ha de extenderse a la adopción de las medidas precisas para que la inmisión ilícita no se prolongue en el tiempo en sucesiva lesión del derecho ajeno SSTS 14 de mayo de 1963, 12 de diciembre de 1980 señalando, en este sentido, las Sentencias de 30 de mayo de 1997 y 16 enero 1989, que son competencia de la jurisdicción civil tanto el resarcimiento del daño como, en su caso, la adopción de las medidas para evitarlo o ponerle fin, en cuanto exceden la normal tolerancia; lo consentido por la conciencia social y el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de las personas (art. 45 CE ). Concretamente en la resolución traída a colación por la apelante también se dice ,... las medidas que ha de adoptar la jurisdicción civil, con vis atractiva, en la defensa de derechos privados y particulares, no queda en ocasiones agotada con medidas puramente cautelares, de prevención o corrección, sino que existen supuestos en los que la cesación del daño o perjuicio sólo se consigue con el cese o fin de la actividad, cual se desprende de una interpretación correcta de la jurisprudencia citada por la Sala de instancia, y del principio de tutela judicial efectiva, que sólo se logra cuando el derecho cuya protección se solicita alcanza eficacia, siendo diferente que la misma pudiera obtenerse sin medidas tajantes, definitivas o drásticas, pues ello no afecta a la competencia de los diferentes órdenes jurisdiccionales, que es lo que realmente contempla el precepto de amparo, referido a los conflictos entre ellos, más que a la intensidad de las medidas; quiere decirse que, pedida la paralización de la actividad y su abstención cara al futuro, si el órgano jurisdiccional civil considera que es la única forma de evitar la inmisión intolerable, actúa dentro del ámbito de su competencia al así ordenarlo."

SEXTO.- Dado el tenor de la presente resolución, estimatorio parcial tanto del recurso como de la demanda, no procede hacer especial imposición sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias, según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Delgado Garrido, en representación de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada con fecha 10 de Diciembre de 2.002 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella en sus autos civiles nº 390/00 del que este rollo dimana, debemos:

1.- estimar en parte la demanda, en el sentido de absolver al demandado de las pretensiones de demolición de las obras en la misma articulada,

2.- no hacer expresa imposición sobre las costas causadas en primera instancia

3.- dar por reproducidos cuantos otros pronunciamientos contiene en su parte dispositiva,

4.- no hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma y devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.-

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.