Sentencia Civil Nº 286/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1144/2006 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00286/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1144/06

Autos nº: 586/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Antonio

Procurador: D. FEDERICO PINILLA ROMEO

Apelado: Dª. Edurne

Procurador: D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS

Ponente: Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

S E N T E N C I A Nº 2 8 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

En Madrid a veintisiete de febrero de dos mil siete

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio con el nº 586/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid.

De una, como apelante, D. Antonio , representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, y de otra, como apelada, Dª. Edurne , representada por el Procurador D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de noviembre de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO PINILLA ROMEO en nombre y representación de D. Antonio contra Dña. Edurne , debo decretar la disolución del matrimonio por Divorcio de D. Antonio y Dña. Edurne , con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Como régimen de visitas será el que ambos progenitores acuerden libremente teniendo siempre en cuenta el beneficio e interés de los menores y sólo en su defecto será el que sigue: el padre podrá tener consigo a los dos hijos menores, los fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del colegio hasta el Domingo a las 21,00 horas, si bien en el supuesto de que el fin de semana que corresponda tenerlos al padre coincida con la festividad de Viernes l Lunes o con los puentes escolares, se ampliará al día festivo o los días del puente, debiendo efectuar el padre la recogida y el retorno de los menores en Aguilas. Asimismo, éste podrá tener consigo a los dos menores, la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, eligiendo en caso de discrepancia, los años pares la madre y los años impares el padre.

3º.- D. Antonio , abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad la cantidad fijada en sentencia de separación actualizada a la fecha actual, dichas cantidades deberá entregarlas en 12 mensualidades al año, pagadas por anticipado, dentro de los CINCO primeros días de cada mes; estas cantidades se actualizarán anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4º.- D. Antonio , abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, previo acuerdo de los progenitores.

5º.- Sin expresa condena en costas.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes."

Y en fecha 23 de mayo de 2006, se ha dictado auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Subsanar el defecto cometido en la sentencia de divorcio, dictada por este Juzgado, el día 7 de noviembre de 2005 , en el sentido de que en el fallo o parte dispositiva de la misma debe contener el siguiente pronunciamiento:

- Ambos progenitores, sufragarán al 50% los gastos de desplazamientos de los hijos menores de edad para estancias con el padre.

Sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Antonio al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de enero de 2007 se señaló el día 20 de febrero de 2007 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2005 aclarada por auto de fecha 23 de mayo de 2006 , se alza en apelación don Antonio y solicita que se dicte otra resolución que revoque la de instancia y acuerde lo siguiente:

1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad llamados Oscar y Rubén al Sr. Antonio , y manteniéndose la atribución de la patria potestad compartida por ambos progenitores por imperativo legal.

2.- Como régimen de visitas y comunicaciones de los menores con la Sra. Edurne se establezca el siguiente:

-La Sra. Edurne podrá tener consigo a su hijos menores de edad en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas, recogiendo a los niños en el aeropuerto o estación de ferrocarril de Murcia, dependiendo del medio de transporte en que los menores se trasladen a Murcia, y reintegrándolos al aeropuerto o estación de tren con destino Madrid finalizada la visita. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuere fiesta y/o puente escolar, dicho día festivo y/o puente escolar se unirá a ese fin de semana.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, los menores las pasarán en su totalidad los años pares con el Sr. Antonio y los años impares con la Sra. Edurne , realizándose el traslado de los menores en la forma ya indicada, obligando a los padres a llevar a los hijos al aeropuerto o estación de tren de sus respectivos lugares de residencia para su traslado al inicio y fin de las visitas.

Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y verano, las mismas serán equitativamente repartidas entre los progenitores para que ambos puedan disfrutar de la compañía de sus hijos, de tal forma que en los años impares corresponderá al Sr. Antonio elegir qué período de las vacaciones de Navidad o Verano desea tener consigo a sus hijos menores de edad, correspondiendo dicho derecho de opción a la Sra. Edurne en los años pares. El traslado de los niños se realizará en forma ya indicada, obligando a los padres a llevar a los hijos al aeropuerto o estación de tren de sus respectivos lugares de residencia para su traslado al inicio y fin de las visitas.

En todos éstos casos, es decir, tanto en los fines de semana como en los periodos vacacionales, los menores viajarán en tren o avión a través de la modalidad "chaqueta roja", siendo a cargo del Sr. Antonio el coste del billete de ida a Murcia y a cargo de la Sra. Edurne el coste del billete de vuelta a Madrid.

Subsidiariamente para el supuesto en que no se estime por la Sala la pretensión accionada por ésta parte relativa a la atribución al SR. Antonio de la guarda y custodia de los menores, se mantenga como régimen de visitas y comunicaciones del padre con los niños el que viene acordado en el apartado relativo al Fallo de la sentencia de divorcio, con la matización contenida en el Auto de aclaración de la misma de fecha 23 de mayo de 2006 , en cuanto a que los gastos de desplazamientos de los hijos menores de edad para estancias con el padre serán sufragados al 50%.

Que como contribución a las cargas del matrimonio, esto es, en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores del matrimonio y hasta que los mismos alcancen su independencia económica, se fije con cargo a la SRA. Edurne la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros mensuales para cada uno de los hijos), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, y con actualización anual con efectos de primero de cada año conforme al IPC que anualmente emite el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su día lo sustituya.

Subsidiariamente, para el caso de no estimarse dicha pretensión, se proceda a la reducción de la pensión de alimentos fijada con cargo al SR. Antonio y a favor de los hijos, fijando dicha pensión de alimentos fijada con cargo al SR. Antonio y a favor de los hijos, fijando dicha pensión en la suma de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno de los hijos), que serán abonados en los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, y actualizables anualmente conforme al IPC que emite el INE u organismo que en su día lo sustituya; fijándose igualmente como régimen de visitas de los hijos con el progenitor masculino el mismo cuya fijación se interesa para el caso de que se atribuya la guarda y custodia de los menores al padre, y que aparece recogido en el epígrafe primero del presente escrito.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita la confirmación de la sentencia y con expresa condena en las costas al apelante.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución de la guarda y custodia, alega el apelante en defensa de su postura que los hijos estarían mucho mejor atendidos si estuvieran bajo la guarda y custodia del padre residiendo en Madrid ya que la madre se ha trasladado a residir a Murcia con su compañero sentimental y con los dos hijos; ella no les atiende debidamente, los niños están ociosos, estudian poco, sacan malas notas y se les ha cambiado varias veces de colegio. Frente a ello, el Sr. Antonio se ocupa y preocupa mucho más de sus estudios; tiene una nueva relación estable con otra señora con la que convive que a su vez tiene dos hijos de 10 y 8 años y se llevan muy bien todos con sus propios hijos Y se aportó un informe elaborado a instancia del padre por un psicólogo que recomendaba que los hijos estuvieran con el padre.

La parte apelada se opone y responde que sin negar que los hijos han tenido algún percance en los estudios provocado por la separación de los padres sus notas van mejorando poco a poco, la madre se ocupa de ellos, ella no trabaja y niega todas las alegaciones vertidas de contrario.

De la valoración de la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente, cabe ya decir que el motivo ha de correr la suerte desestimatoria. Piénsese que la presenten litis de divorcio viene precedida de una separación de mutuo acuerdo; en el convenio regulador suscrito por los cónyuges de fecha 24 de abril de 2002 y homologado por sentencia de separación de fecha 15 de julio de 2002 , se pactó la atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre. Al finalizar el curso 2002/2003 la madre junto con los hijos se trasladan a Murcia. Doña Edurne no trabaja. Convive con su nueva pareja. El padre trabaja y tiene la categoría profesional de encargado. Actualmente convive con otra señora y con los dos hijos de ésta. En cuanto a los hijos comunes de los litigantes, ambos, en la exploración practicada por el Juez a quo, manifestaron su claro deseo de seguir viviendo con su madre (folios 295 y 296). El Juez de instancia no consideró necesario elaborar informe psico-social por el equipo adscrito al Juzgado y en cuanto al informe aportado de parte por el actor (folios 93 a 99) no es vinculante para el Tribunal, máxime cuando sólo se ha examinado a los hijos u al padre,

En méritos a los razonamientos expuestos, doña Edurne debe seguir ostentando la guarda y custodia como se convino en el convenio regulador aprobado en junio de 2002 porque en definitiva no se han acreditado ni concurre causa alguna que justifique su modificación a favor del Sr. Antonio por lo que las cosas deben seguir permaneciendo como estaban.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la petición subsidiaria relativa al régimen de visitas nada procede determinar pues se remite a lo acordado en la sentencia de instancia y en el auto de aclaración.

CUARTO.- En lo tocante a la petición de la pensión de alimentos con cargo al Sr. Antonio para los hijos que el apelante interesa se rebaja a la cuantía de 300 € por hijo alega que al tiempo de la separación los hijos acudían a un colegio privado y ahora acuden a un colegio público, que en Madrid, la vida es más cara que en Murcia y que el Sr. Antonio trabaja como encargado en "Montejo Orfebre S.A." y percibe un salario de 1.367,49 € al mes, por lo que su capacidad económica no es especialmente notable, y ha de hacer frente a sus propios gastos, vivienda donde reside, etc., por lo que la pensión alimenticia es excesiva y siempre ha cumplido con las prestaciones económicas pactadas en el convenio.

La parte apelada se opone y alega que él pactó voluntariamente las pensiones alimenticias en el convenio que ahora pretende reducir. Llama la atención de que el Sr. Antonio , pese a haber ascendido en su puesto de trabajo, perciba ahora menores ingresos que años atrás, lo cual es incierto ya que los signos externos y gastos de vivienda, consumos telefónicos, pagos de un chalet nuevo, etc... denotan otra cosa. Y recuerda la demanda de modificación previamente interpuesta por el Sr. Antonio muy próxima al divorcio que ahora nos ocupa.

Pues bien. Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión ahora deducida dado que de las pruebas obrantes en autos no se han ofrecido razones que justifiquen tal reducción cuantitativa. El convenio regulador de la separación se suscribió en fecha 24 de abril de 2002. En el año inmediatamente anterior, según la declaración del IRPF del ejercicio de 2001 el Sr. Antonio percibió 19.381,95 € íntegros (menos cuotas de la Seguridad social 1.251,76 € menos la cuota a pagar de 195,95) 17.934 € líquidos anuales esto es 1.495 € líquidos al mes. En el año 2003, según la declaración de la renta, percibió 22.177,96 € íntegros ( menos las cuotas a la Seguridad Social de 1.408,32 € menos la cuota del impuesto de 1.968,73 €) suponen 18.801 € líquidos al año, es decir, 1.567 € líquidos al mes. (folios 107 a 121).

En el convenio se pactó una pensión alimenticia para cada uno de los hijos de 525,89 € mensuales y además el padre se obligó a entregar a cada uno de los hijos 450,76 € de la paga extraordinaria de navidad y de la de verano que percibiera. Cantidades actualizables anualmente en la misma proporción que variara el IPC en los 12 meses anteriores a la fecha de revisión. Además del 50% de gastos extraordinarios de los hijos, del préstamo hipotecario y del préstamo personal.

No obran en las actuaciones los ingresos de don Antonio en el año 2002 pero llama la atención que con 1.495 € líquidos que percibía al mes en el año 2001, luego el 24 de abril de 2002 don Antonio se obligara a abonar 1.052 € al mes tan sólo por alimentos ordinarios de sus dos hijos. Además de hacer frente al 50% de los gastos arriba indicados.

En el año 2003 la pensión actualizada debería ascender a unos 545 € mes (aproximados) es decir, unos 1.080 € al mes por los dos hijos tan sólo de alimentos, (además de hacer frente al 50% de los gastos arriba indicados), cuando don Antonio percibía 1.567 € líquidos al mes. Esto significa que la cuantía de la pensión alimenticia

Según la declaración de la renta de 2004 (folios 257 a 265) percibió 22.675,75 € íntegros (menos las cuotas a la Seguridad Social 1.493,16 € menos la cuota del impuesto 2.049,84 € ) por lo que resultan 19.133 € líquidos al año, es decir 1.594 € líquidos al mes.

En el año 2005 percibe nómina mensual de 1.367,49 € (folios 104, 105 y 249 a 256) y dos pagas extraordinarias, la de verano de 1.496,40 € en el mes de julio (folio 254). No disponemos de la paga extra que percibió en diciembre de 2005. Pero si hacemos esta operación aritmética (1.367 € por 12 más 1.496,4 €de paga extra de julio más 1.496,4 € de paga extra de navidad) esto supone prorrateados una cantidad mensual de unos 1.616 € líquidos percibidos durante el año 2005 cuando la pensión alimenticia de los hijos rondaría actualizada los 575 € al mes para cada uno de ellos, es decir 1.150 € para los dos (sin que esto suponga predeterminar ni tenga eficacia vinculante alguna a los efectos de la determinación exacta de la cuantía alimenticia de la que aquí se habla por aproximación conforme a lo convenido), lo que significa que la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria supondría aproximadamente un 71% de sus ingresos.

Todo lo expuesto refleja que el poder adquisitivo de don Antonio en relación con la cuantía alimenticia a la que se obligó es prácticamente equivalente a la que tenía cuando suscribió el convenio. Por lo que si entonces podía hacer frente a sus obligaciones alimenticias, ahora no hay excusa por este motivo para que en la actualidad no pueda hacerlo.

Por otra parte, en cuanto a la Sra. Edurne no consta que trabaje ni que perciba ingresos y así la A.E.A.T. informa que no ha presentado declaración de la renta en el ejercicio 2004 (folio 313).

Y por último, en cuanto a los gastos y necesidades de los menores, sólo consta el breve alegato de que al tiempo de la separación acudían a un colegio privado y en la actualidad estudian en colegio público y que la vida en Murcia es más barata que en Madrid, con ausencia probatoria de los gastos detallados de los menores que, en este sentido, privan a la Sala de hacer una valoración real y contrastada de sus gastos y necesidades para así evaluar en su caso la aminoración pretendida de la cuantía alimenticia.

En méritos a los razonamientos el motivo ha de correr la suerte desestimatoria y por su efecto el recurso en su integridad no obstante lo cual dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas y en aras a la flexibilidad que al efecto conde el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio , representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 7 de noviembre de 2005 , aclarada por auto de fecha 23 de mayo de 2006, en autos de divorcio nº 586/05 ; seguidos con Dª. Edurne , representada por el Procurador D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución íntegramente. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a,