Sentencia Civil Nº 286/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 54/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 54-A/08

SENTENCIA NÚM. 286

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a tres de Julio de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto

los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, de los que conoce en grado de

apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MARÍN SALES Y

COLL, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra.

López Fanega y dirigida por el Letrado D. José Manuel Robles Hernández, y como apelada la parte demandada D. Vicente , Dª. Soledad , D. Armando Y Dª. Inmaculada ,

representada por el Procurador Sr. González Lucas con la dirección del Letrado D. Rafael Ramón-Borja Berenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1.578/06, se dictó sentencia con fecha 17 de Septiembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando en parte la demanda interpuesta por el procurador señora López Fanega , en nombre y representación de Promociones y construcciones Marín, Sales y Coll S.L. , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la misma , todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 54-A/08, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de Julio de 2008 , en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada desestimó la demanda en la que la mercantil actora solicitaba la Resolución del contrato de compraventa suscrito con los demandados y la condena de estos al pago de la cantidad de 60.000 ?, importe de la cantidad entregada a cuenta y de las arras penitenciales, imputando a dicha parte el incumplimiento del contrato.

Antes de entrar a resolver sobre el recurso de apelación conviene exponer las condiciones en las que se pactó la venta, así como las actuaciones posteriores de ambas partes.

El contrato privado se suscribió con fecha 1 de Julio de 2005 y su objeto venía concretado en los siguientes términos: "Rústica en el paraje Macilvenda, denominación Majal , un trozo de tierra secano a cereales de cabida ocho áreas, treinta y ocho centiáreas; linda Norte Era de pan trillar, Sur Angelina, Este, Rosario, Oeste , vereda".

El precio, según la cláusula segunda, se fijó en la suma de 324.606'64 ?, y al margen del segundo folio del contrato se anota la anulación de esa cláusula, especificando que el precio del metro cuadrado sería de 22.000 pesetas.

En la cláusula tercera acordaron que la elevación a escritura pública se produciría el 15 de Agosto de 2005, ante el notario que designara la compradora.

Se entregaron por la actora 30.000 ? en concepto de señal y en la cláusula quinta se pactó que si llegaba el día fijado para el otorgamiento de la escritura pública, y no comparecía la compradora perdería la suma entregada en concepto de señal y si la formalización del contrato no se llevaba a cabo por culpa de los vendedores, abonarían estos a la compradora el duplo de la cantidad entregada como señal.

Los vendedores remitieron burofax dando por resuelto el contrato al no haber comparecido la compradora, documento 3 de la demanda , y en contestación a la postura de la mercantil remiten el que obra como documento 4, en el que tras insistir en la Resolución del contrato, se expone que "con respecto a la cuestión que plantean de que la finca cuenta con una cabida real de 2.455 m2 , contando el título de propiedad con tal solo 800 m2, le comunicamos que en el mismo título de elevación a público de la compraventa se va a realizar la rectificación de cabida , haciendo constar en el mismo la cabida total y real con que cuenta la finca que consta en la certificación catastral." , ampliándose el plazo hasta el día 29 de Agosto de 2005.

Según el acta notarial que se aportó como documento 5, la mercantil compradora compareció ese día en la notaría, con cheques bancarios por el importe al precio pactado según los metros de cabida que figuran en el contrato, o sea 832 m2, y a continuación se hacía constar que "la finca tiene efectivamente una cabida muy superior a la anteriormente citada , pero esa diferencia de metros será liquidada entre las partes, tal y como se indica en el contrato de compraventa, tan pronto se encuentre solución a la diferencia entre los metros registrales y los reales de la finca". A ese acto no comparecieron los vendedores.

La mercantil actora promovió acto de conciliación, cuya comparecencia quedó suspendida el 14 de Diciembre de 2005, para intentar una transacción, y finalmente se archivo sin acuerdo de las partes, tras lo cual se interpuso la demanda que da origen a estos autos.

En la contestación a la demanda se admite que existían discrepancias acerca de la extensión real de finca , y en el hecho segundo se reseña que en principio el precio señalado, o sea, 324.606'64 ? correspondía , según el precio por metro cuadrado, a una extensión de 2.45505 metros; en ese mismo hecho se indica que según medición practicada en el mes de Octubre de 2005, documento 1 , la cabida real era de 2.474'36 metros, y según el Catastro de Rústica la extensión era de 2.890 metros cuadrados.

Los vendedores demandados imputan a la actora dejación al no haber llevado a cabo actividad ninguna para la determinación de la cabida real, y consideran que no era obligación suya la previa determinación de la cabida de la finca , tesis que acoge la Sentencia y que determinó la desestimación de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- Como primera alegación del recurso se expone que la sentencia omite valorar las circunstancias del documento nº 1 de la contestación a la demanda, consistente en la medición de la finca objeto de transmisión.

En efecto, se constata que esa medición se llevó a cabo en el mes de Octubre de 2005, es decir en fechas posteriores a las incidencias que se han relatado.

Debe tenerse en consideración que la venta, pese a la inicial redacción del contrato que se ha dejado expuesta, se realizó a razón de precio por unidad o medida, regulándose por el artículo 1469 del Código Civil, y en contra de lo que sostienen los demandados y asume el Juez de instancia, no considera la Sala que sea obligación de los compradores la determinación de la cabida exacta de la que se hace depender el precio a pagar , y aunque ha de admitirse, como dice la Sentencia, que esa determinación no impide la perfección del contrato, también ha de tenerse presente que la actora no tenía obligación de medir el inmueble.

Es cierto que el contrato no prevé nada al respecto, pero lógicamente la tarea de determinar la cabida exacta del inmueble ha de atribuirse a los vendedores demandados que son los que ostenta la posesión del inmueble y pretender percibir su precio en función de la cabida real, sin que sea admisible no sólo que se traslade a la compradora esa obligación , sino que además se les atribuya incumplimiento originador de la resolución del contrato invocando el artículo 1124 del Código Civil .

Esa norma faculta al contratante cumplidor de sus obligaciones para resolver el contrato cuando la otra parte incumple las suyas, y en este caso, ya se ha dicho que era obligación de los vendedores determinar la cabida de la finca, y esa operación no está hecha cuando se realiza el requerimiento resolutorio el 11 de Agosto de 2005, ni tampoco cuando el 29 de ese mes acuden los actores a la notaría a fin de elevar a escritura pública el documento privado.

Es necesario destacar que a ese acto los compradores acudieron, como ya se ha relatado, con cheques bancarios por el importe que correspondía a los metros reflejados en el contrato, y al mismo tiempo ofrecían abonar el resto cuando se hiciera la medición, y en consecuencia , considera la Sala que no puede imputarse al ahora apelante incumplimiento alguno en orden a la Resolución del contrato, pues la medición se lleva a cabo mucho después y ni siquiera hacen los vendedores uso de la posibilidad que en la comparecencia notarial del 29 de Agosto de 2005 les hicieron los actores, por lo que en conclusión, ha de acogerse el recurso y estimar la demanda, resolviendo el contrato por incumplimiento de los vendedores, lo que determina que se haya de devolver la suma abonada por la actora, más otra igual con carácter de arras penitenciales pactadas, a tenor del artículo 1454 del Código Civil .

TERCERO.- Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada , aplicando lo que establecen los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante de fecha 17 de Septiembre de 2007 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda planteada por la mercantil Promociones Marín, Sales y Coll S.L., contra don Armando , doña Soledad, don Vicente y doña Inmaculada, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado el 1 de Julio de 2005, condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de 60.000 ?, intereses legales , así como al pago de las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.