Sentencia Civil Nº 286/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 305/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00286/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 286/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintinueve de Noviembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO Nº 619/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE AREVALO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 305/2010, entre partes, de una como recurrente D. Justo , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR, dirigido por el Letrado D. FELIX SOBRINO LEGIDO, y de otra como recurrida DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA, representada por el Procurador D. JESUS JAVIER GARCIA CRUCES GONZALEZ y dirigida por el Letrado D. FELIX BURGOS LÓPEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE AREVALO, se dictó sentencia de fecha 16 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la acción ejercitada por don Justo contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ÁVILA, con condena al pago de las costas procesales a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Justo , quien pide su revocación, y, por ello, la estimación íntegra de su demanda inicial en la que ejercita una acción reivindicatoria contra la Diputación Provincial de Ávila, ya que, según su criterio, ésta ha ordenado la realización de obras, en las que, al colocar una bomba de presión para el abastecimiento de aguas de los municipios de Aldeaseca, Arévalo, Canales, Fuente El Sauz, Fuentes de Año, Langa, Nava de Arévalo, Palacios de Goda y Villanueva del Aceral, realizó una instalación eléctrica a estos efectos, pero invadiendo 277,49 m² de una finca de su propiedad.

El recurrente alega y acredita, que es dueño de la finca rústica ubicada en el término de Donvidas y Aldeaseca, que procede de la registral nº NUM000 , folio NUM001 , libro NUM002 del Registro de la Propiedad de Arévalo (Ávila), que es la parcela nº NUM003 del Polígono NUM003 de dicho término municipal, y que linda al Norte con Dª Elena y Carretera de Arévalo a Madrigal; Sur con finca de Dª Miriam , zona excluida de concentración y fincas del término de Aldeaseca; Este D. Agustín y fincas del término de Tornadizos de Arévalo; y Oeste finca excluida y camino a dicha finca, Dª Elena , camino y Dª Miriam . Dicha finca tenía una extensión superficial de 38 Has, 15 áreas y 95 centiáreas en el término municipal de Donvidas, al sitio de Rompesuelas, La Cuesta y Calzada Vieja.

La descrita finca la adquirió el aquí apelante de la extinción de comunidad otorgada por los hermanos Justo en escritura de fecha 1 de diciembre de 1.992, otorgada en Arévalo ante el Notario D. José Mª Olmos Clavijo, nº 981 de su Protocolo.

En fecha 6 de Septiembre de 2002, y ante la Notaria de Santa María la Real de Nieva (Segovia), doña Mª del Pilar Peñuelas nº 1565 de Protocolo, D. Justo segregó de la finca anteriormente descrita, parte de la finca nº NUM003 del plano general de concentración parcelaria, de secano, al sitio de Rompesuelas o Cuesta de la Cabeza en el término municipal de Donvidas (Ávila) que linda Norte, Sur y Oeste con el resto de la finca matriz de la que se segregó; y al Este con el término de Aldeaseca (Ávila).

Tenía, y tiene, la finca segregada 2.494 m², es decir 24 áreas y 94 centiáreas, siendo inscrita esta segregación y vendida a las Cias mercantiles Elinor Obras y Servicios S.A en un 30% y a favor de Constructora Hispánica en un 70%.

Esta finca segregada, que se vendió para destinarla a una construcción de carácter permanente (vid folio 24), y que fue la instalación de un depósito de agua y una camino de entrada y salida, el recurrente sostiene que la Diputación Provincial de Ávila invadió u ocupó una parte de la finca matriz, en una extensión de 277,49 m² para colocar una base de hormigón, poste 1, y una base de hormigón, poste 2, zona de escombros, zonas de giros y maniobras de vehículos, y el tendido eléctrico.

La controversia se suscita porque el recurrente afirma que la Diputación Provincial ocupó del resto de la finca, no segregada: 14.7 m² de zanja; 1,96 m² de bases de hormigón; 8,58 m de bases hormigón; 12 m² de zona de escombros; 60 m² de zona para giro de vehículos y 180,95 m² de tendido eléctrico: en total los 277,49 m² que reclama, desechando la diferencia, ya que el total sería de 278,19 m².

Como la zona de depósito está vallada, el recurrente afirmó que esa zona mide 1178 m² y el camino 1316 m², lo cual supondría el total de la finca segregada.

La Diputación Provincial, por su parte afirma que la zona cercada de depósito ocupa 1110 m² y el camino 694 m², por lo que la instalación eléctrica no estaría extralimitada de la finca segregada.

SEGUNDO.- Planteó la defensa de la Diputación Provincial de Ávila la excepción previa de falta de litisconsorcio pasivo necesario (art. 12 LEC ) por entender que se debió demandar a la Mancomunidad de Aguas de los Arenales, y a los Ayuntamientos titulares de los terrenos, ya que podrían verse afectados por la Sentencia que se dictara, lo que fue desestimado por la Juzgadora de instancia en auto de fecha 20 de Abril de 2010, al tiempo de celebrarse la Audiencia Previa, lo cual hay que mantener, pues la acción reivindicatoria, que posibilita su ejercicio el art. 348 del C. Civil , es la acción del propietario que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho. Es una acción real, ejercitable erga ommes, declarativa de condena, ya que la Sentencia que se obtenga, si es favorable, impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución.

El despojo de la parte de finca no segregada, si es que tuvo lugar, se realizó por orden de la Diputación Provincial de Ávila, lo cual implica la desestimación de dicha excepción, ya que tiene establecido la Jurisprudencia del T.S que no cabe apreciar situación litisconsorcial respecto de terceros a quienes la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcaza (vid S.T.S 28 de Junio de 2001 , 16 de Febrero de 2001 , 23 de Febrero de 1.988 y 25 de Febrero de 1.992 ). Si a ello añadimos que no se ha probado que la Mancomunidad de Aguas de Los Arenales se haya aún constituido, es por lo que el auto dictado en la instancia se ha de mantener.

Distinto de lo anterior supone el apreciar si la Diputación Provincial de Ávila ocupó una parte de la finca del aquí apelante, que no formaba parte de la segregación de 2.494 m² a que se ha hecho referencia.

En el informe pericial que aportó el Ingeniero técnico Agrícola D. Segismundo de la entidad Gestión Rural, Intermediación y Asesoramiento S.L confeccionado a instancia del aquí apelante, no puede llegarse a una solución favorable, pues afirmó en su informe que la zona cercada donde se ubica el depósito de agua mide 1.178 m², cuando la Diputación Provincial lo midió, y sólo alcanza su medición a 1110 m² y el Perito nombrado por el Juzgado D. Abilio también apreció que la zona vallada ocupada por el depósito e instalaciones, medía y mide, 1.110,58 m², por lo cual esta Sala considera esta cabida como cierta y real.

El problema ya se circunscribe a si se invadió y ocupó la finca del demandante, aquí apelante, excediéndose la Diputación provincial de los 2.494 m² que se segregaron para la construcción del depósito y el camino.

La Diputación Provincial de Ávila reconoce que contrató a la mercantil Montajes Eléctricos Senelec el 17 de Octubre de 2007 para la instalación de una bomba de presión, para evitar el arsénico que contenía el agua, y que en principio realizó el Proyecto D. Emilio , y como existían dificultades de ubicación realizó otro proyecto D. Juan , que fue aprobado por Decreto de 8 de Octubre de 2008 .

El recurrente sostiene que se agotó la superficie segregada pues el depósito de agua ocupa 1.178 m² y el camino 1.316 m², lo que ya habría agotado los 2.494 m² de segregación.

Pero, como ya se ha indicado, la zona vallada de depósito e instalación solo ocupa una superficie de 1.110,58 m².

También se tiene que excluir la zona ocupada del vuelo del cableado (180,95 m²), que, en todo caso supondría la constitución de una servidumbre de tendido eléctrico, y solo sería pertinente una acción negatoria de servidumbre, en su caso, lo cual implicaría una ocupación de 97,24 m² (14,7; 1,96; 8,58; 12 y 60 m²).

Por ello, esta Sala considera pertinente tomar en consideración el informe pericial elaborado por el Perito nombrado por el Juzgado, Ingeniero Técnico Agrícola D. Abilio que tiene en cuenta: 1110,58 m² del área de zona vallada por el depósito e instalación, más la zona del entorno del vallado sin labrar, en una superficie de 290,24 m²; más el área de camino, y desmontes a ambos lados del mismo, en una superficie de 1.152,03 m², más la ocupación de los postes en un total de 8,66 m² y 2,14 m².

El total que ocupa pues, depósito, zona frontal de vallado y postes es de 2.563,65 m², ocupando, pues, la finca no segregada del apelante, una superficie de 69,65 m² (vid folio 80).

Por todo ello, no discutiéndose por las partes la titularidad del recurrente sobre la finca, que es de su propiedad, y que no segregó, y estando identificada la zona ocupada, que es una superficie mínima, la acción reivindicatoria debe ser estimada en parte, y, por ello, se debe revocar en parte la Sentencia recurrida.

TERCERO.- La parte demandante, aquí recurrente, solicitó, entre las varias peticiones que realizó en el suplico de su demanda, que se le devuelvan 277,49 m² que consideró que le pertenecían, y, en realidad solo son 69,65 m².

Además solicitó la devolución de ese terreno ocupado, y que se ordenará levantar y retirar las instalaciones que allí se colocaron, a lo que no se puede acceder, ya no solo porque la superficie ocupada de la finca no segregada es muy pequeña, sino porque debe operar la accesión invertida, es decir, obligar a la Diputación Provincial a abonar el precio del terreno indebidamente ocupado (69,65 m²), tal y como posibilita el art. 361 del C. Civil , pues no se puede dudar que la Diputación Provincial actuó con buena fe, y en interés de suministrar agua a favor de varios Ayuntamientos, con el fin de evitar su contaminación por arsénico. En todo caso, la parte que recurre debió probar que la ocupación indebida fue de mala fe. Y como pidió la devolución del terreno, y a ello no se accede, se concede lo menos, que es abonar su valor.

Como ya tiene establecido la Jurisprudencia del T.S, para la estimación de la llamada accesión invertida, que determina la incorporación del suelo a lo edificado, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que quien la pretenda sea titular de lo edificado (es claro que toda la instalación eléctrica era y es titular la Diputación Provincial de Ávila). b) que lo construido se halle en parte en terreno propio y en parte en terreno ajeno: (ya hemos visto que en suelo ajeno solamente están 69,65 m²) y c) que lo edificado forme un todo indivisible, lo que se da en el presente caso, ya que la instalación eléctrica sirve para utilizar el agua del depósito, que se suministra a varios municipios de la zona de La Moraña.

Por ello, del suplico de la demanda solo se estima en parte el apartado c), es decir, deberá indemnizar la Diputación al recurrente, por el valor del terreno ocupado y daños ocasionados por no poderlo cultivar, en una superficie de 69,65 m², al precio real del terreno en el momento de la reclamación del actor, aquí apelante, (23 de diciembre de 2009), que determinará en ejecución de Sentencia el Perito Judicial, Ingeniero Técnico Agrícola D. Abilio (vid Ss.T.S 28 de Octubre de 1.931 , 12 de Diciembre de 1.995 , 4 de Marzo de 1.999 , 27 de enero de 2000 y 14 de Marzo de 2001 ).

Por todo ello, el recurso de apelación se estima en parte.

CUARTO.- Las costas causadas no se imponen a las partes, ni en primera ni en segunda instancia, por aplicación de lo que disponen los arts. 394 y 398 de la LEC. Las de primera instancia no se imponen al estimarse la demanda en parte. Las de Segunda instancia al revocarse en parte la Sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo contra la Sentencia nº 47/2010 de fecha 16 de Julio de 2010 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia de Arévalo en el juicio ordinario nº 619/09 , del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que debemos estimar en parte la demanda presentada por el actor D. Justo contra la demandada Diputación Provincial de Ávila, y condenamos a ésta a indemnizar al actor por la ocupación y por los daños ocasionados en su finca, en una superficie de 69,65 m², al no haber podido cultivar dicha superficie, y por el valor del terreno en ese trozo, que se determinará en ejecución de Sentencia por el Perito Judicial, determinándose su valor, al momento de la presentación de la demanda, 23 de Diciembre de 2009, desestimando las restantes pretensiones de la parte recurrente, y SIN imponer las costas causadas del juicio ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.