Sentencia Civil Nº 286/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 71/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00286/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000071 /2010

SENTENCIA Nº 286

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de julio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ibiza, bajo el Número 613/08, Rollo de Sala Número 71/10, entre partes, de una como demandante apelante Dª. Lorena , representada por la Procuradora Dª. Cristina Suau Morey y defendida por el Letrado D. Ramón Baradat Fontanet; y de otra como demandado apelante D. Anselmo , representado por la Procuradora Dª. Maribel Juan Danús y defendido por el Letrado D. Jesús Mª. Gil Lamata.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ibiza en fecha 9 de septiembre de 2009 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Lorena , bajo la dirección letrada de D. Ramón Baradat Fontanet, contra D. Anselmo , debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 23 de julio de 1998, y condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 521.919Ž71 euros más el interés legal del dinero desde la fecha 20 de junio de 2008, debiendo ser incrementado dicho interés en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta aquella en que tenga lugar su total efectividad y a las costas del proceso.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante y de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de Dª. Lorena , contra D. Anselmo , en suplico de que se dicte Sentencia que verse sobre los siguientes extremos:

Declarando resuelto el contrato de compraventa formalizado entre las partes litigantes por causa imputable al vendedor ahora demandado y más concretamente por entrega de cosa diversa de lo adquirido (aliud pro alio) con pleno incumplimiento por su parte de contrato de compraventa, se condene a D. Anselmo a indemnizar a mi repreesntada con las siguientes cantidades:

1.- Reembolso de lo satisfecho . . . . 488.151Ž21€

2.- Importe proyecto legalización . . . 6.947Ž22€

3.- Daños morales . . . . . . . . . . . 300.000Ž00€

4.- Importe una vivienda (legalizada) de

similares características

(diferencia con el precio satisfecho). 349.559Ž80€

Con dichas cantidades, procede satisfacer a mi principal el interés legal calculado desde la fecha de interposición de esta demanda.

Todo ello, condenando al demandado al pago de las costas de este proceso; fue contestada y opuesta por éste último y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en el acto de la audiencia previa celebrada el 24-febrero-09, la demanda fue parcialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 9-septiembre-09, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Lorena , bajo la dirección letrada de D. Ramón Baradat Fontanet, contra D. Anselmo , debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 23 de julio de 1998, y condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 521.919Ž71 euros más el interés legal del dinero desde la fecha 20 de junio de 2008, debiendo ser incrementado dicho interés en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta aquella en que tenga lugar su total efectividad y a las costas del proceso.", aclarada por Auto de 20-octubre cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo no haber lugar a la aclaración solicitada.".

Contra las anteriores resoluciones se alza la representación procesal de Dª. Lorena , alegando que procede la indemnización por gastos de desplazamientos a la isla, así como los de consumo de gasóleo, por la insuficiencia de la determinada por daños morales, y que igualmente procede la indemnización relativa a la diferencia entre todo lo satisfecho por la vivienda y otra legalizada de similares características, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que se estime en su integridad la demanda presentada por mi poderdante Dª. Lorena y por ello, confirmando cuantos pronunciamientos incluye su fallo la recaída en primera instancia, se añadan a la suma que mi representada debe percibir en concepto de indemnización por daños y perjuicios las siguientes partidas:

a) 6.579Ž06 € en concepto de gastos por desplazamientos.

b) 9.826Ž94 € en concepto de gastos por suministro de gasóleo con destino al equipo generador.

c) 300.000Ž00 € en concepto de daños morales (en vez de los 3.000Ž00 € dispuestos en la Sentencia recaída en primera instancia).

d) 471.745Ž21 € para indemnizar el detrimento patrimonial que se reconoce ocasionado a mi representada (en vez de los 47.174Ž 50 € dispuestos en la Sentencia recaída en primera instancia).

Todo ello con expresa imposición a la contraparte de las costas causadas en ambas instancias."; al que se opone frontalmente la parte demandada, a la vez que niega que haya existido engaño e incumplimiento contractual, que las causas de la ilegalización no le son imputables al demandado, e insiste en sus pretensiones principal y subsidiaria.

Asimismo se alza contra las aludidas resoluciones la representación procesal de D. Anselmo , alegando que no procede la resolución de la compraventa pues la compradora conoce y acepta el régimen jurídico y urbanístico de las parcelas y decide construir y legalizar las obras, y subsidiariamente que hubo causas sobrevenidas y posteriores, que no procede la indemnización por gastos relacionados con las obras de construcción de la vivienda, porche y garaje, ni por los devengados tras la finalización de las obras, ni por contratación de un generador eléctrico y del proyecto de legalización, ni por daños morales ni por las sumas invertidas, e insistiendo en la petición subsidiaria consistente en:

a) declarar que, en virtud de la resolución contractual acordada, procede que la actora reintegre a don Anselmo la propiedad y la inmediata posesión del objeto del contrato de compraventa concertado el 23 de julio de 1998, consistente en un total de 20.417 m2 en dos parcelas las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad, de 10.386 m2 y 10.031 m2, respectivamente, con sus licencias de obras núms.. NUM002 y NUM003 , y todo lo que le sea accesorio a las mismas, construcciones incluidas;

b) Se dirija mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, que ordene reinscribir a nombre de mi mandante como dueño en pleno dominio las fincas objeto del presente juicio.

c) Lo demás que proceda en Derecho.; y denuncia

la aplicación indebida de los artículos 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil sobre intereses moratorios, e infracción del artículo 394.2 en materia de costas, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que revocando la de instancia, acuerde:

1º. Con carácter principal, desestimar en su integridad la demanda respecto a las pretensiones ejercitadas frente a mi mandante, absolviendo de sus pedimentos a mi representado, con expresa condena en costas a la parte demandante.

2º. Subsidiariamente, ante el improbable caso de no estimarse el presente recurso y se mantenga la resolución del contrato, se acuerde la restitución de las prestaciones, sin que haya lugar a la indemnización de daños y perjuicios (prevista en el art. 1.124 del C.c .), procediendo el Sr. Anselmo a la restitución a la demandante, Sra. Lorena , del precio de la compraventa (120.202Ž42.- €), más el precio de la vivienda (168.846Ž89.- €), más gastos (notariales y registrales) e impuestos abonados (11.273Ž81 €), más intereses legales y procediendo la Sra. Lorena a la restitución a mi representado, Sr. Anselmo , de lo que fue objeto escritura de compraventa, de fecha 23 de julio de 1998, otorgada ante la Notaria del Ilustre Colegio de Baleares doña María Eugenia Roa Nonide, nº protocolo 1.755, consistente en las fincas registrales núms.. NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, de 10.386 m2 y 10.031 m2, respectivamente, con sus licencias de obras núms.. NUM002 y NUM003 , y todo lo que le sea accesorio a las mismas, construcciones incluidas, dirigiéndose mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Ibiza, donde figuran inscritas a fin de que ordene reinscribir a nombre de mi mandante como dueño en pleno dominio las fincas objeto del presente juicio, y lo demás procedente en Derecho, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, desestimando el resto de las peticiones; al que se opone frontalmente la parte demandante.

SEGUNDO.- A modo de adelanto, y siguiendo la mejor doctrina, el ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el artículo 1.265 que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Según el artículo 1.266 , "para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo". Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la otra parte contratante; en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona.

En el error esencial o sustancial: la referencia objetiva del error es clara en el artículo 1.266 , pues, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 , "al remitirse en él a la condiciones de la cosa... bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto".

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error "no sea imputable a quien lo padece (SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia" (STS de 7 de abril de 1976 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

La existencia del error es evidentemente una cuestión de hecho que, recae además sobre circunstancias de la cosa objeto de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, la génesis del error, en cuanto representación falsa de una determinada situación de hecho, puede deberse también a la ignorancia o interpretación equivocada de una norma jurídica que induzca a cualquiera de los contratantes a emitir una declaración de voluntad que no habría realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurídicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate. En supuestos de esta índole se hable de error de derecho.

El contratante que incurre en error de derecho, propiamente hablando, no pretende eludir la aplicación de las leyes, sino que arguye haber manifestado un consentimiento que hubiera sido otro distinto (incluida la posibilidad de no haber celebrado contrato alguno) de haber conocido las normas exactamente aplicables.

Y, actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligación que se tiene contraída. Dolo como vicio del consentimiento, es consistente en inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.

Así afirma el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios".

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

1) que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a la otra parte.

2) El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato. Es decir, ha de tratarse de un dolo determinante o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que sólo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios (art. 1.270.2 ).

No obstante la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.

Pese a que la enseñanza clásica del tema supusiera la exclusión del dolo por omisión, realmente no puede extraerse dicha consecuencia del artículo 1.269 . Éste se limita a hablar de "palabras o maquinaciones insidiosas" para identificar a la conducta engañosa y, si bien se piensa, tal resultado lo mismo puede lograrse mediante una conducta activa cuanto omisiva del que la lleva a cabo.

Además, actuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es claro que atenta contra el principio de la buena fe que, por imperativo del artículo 7.1 del Código Civil , debe ser operante en el ejercicio de cualquier derecho. Por tanto, también en los derechos relativos al tráfico contractual dimanantes de los principios de iniciativa económica y autonomía privadas.

En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente establecida por el TS: "el dolo como vivio del consentimiento (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello" (SSTS de 21 de julio de 1993, 27 de septiembre de 1990, 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987 ).

Y respecto de la ineficacia de un contrato la nulidad del contrato representa es supuesto más grave de ineficacia. Por ello, suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.

Las razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria gravedad. Y, en efecto, así es: "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho -dice la citada STS de 13 de febrero de 1985 - tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales..., pues según el artículo 1.261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa".

Son causas de nulidad radical del contrato:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, de conformidad con el artículo 1.261 , "no hay contrato".

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

3. La ilicitud de la causa.

4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público (cfr. Arts. 6.3 y 1.255 in fine), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal.

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presento contrato: lo que técnicamente se denomina restitución.

A ello atiende el artículo 1.303 de Código Civil : declarada la nulidad...los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses..."

El artículo está pensando y pensado para el paradigma de la compraventa.

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devolviéndose los contratantes precisamente las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo).

Y, en cuanto a la resolución contractual por incumplimiento el artículo 1.124.7 del Código Civil establece que "la facultad de resolver las obligaciones (rectius, contratos bilaterales), regulándola en una sección que está dedicada a las "obligaciones condicionales" (arts. 1.113 y ss.).

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1º Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

En efecto, "habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las (obligaciones) recíprocas" (STS de 22 de marzo de 1985 ), no está legitimado para resolver las obligaciones el contratante que no haya cumplido (SSTS de 5 de junio de 1981, 3 de junio de 1970 y muchas más) o que haya cumplido sólo en parte.

2º Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe (SSTS de 22 de febrero de 1984, 8 de noviembre de 1982, 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial (STS 18 de noviembre de 1983 ).

Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación del artículo 1.124 , es claro que en todo caso ha de requerirse que el cumplimiento tenga "entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes" (STS de 2 de marzo de 1985 ); o, lo que es lo mismo, que se repute "grave o esencial " dentro del marco contractual previsto por las partes (STS de 4 de octubre de 1983 ), afectando a "obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias" (cfr. SST de 18 de noviembre de 1983, 11 de octubre de 1982 y 27 de octubre de 1981 ).

En definitiva, se trata de que el incumplimiento -parcial o total- haya frustrado de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

3º Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5º Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable.

En caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido.

TERCERO.- Aplicando las precedentes enseñanzas jurisprudenciales básicas a los contratos de compraventa y de ejecución de obra, conviene precisar que el R.D. 515/1989, de 21 de abril , impone a los que realicen las actividades sujetas a su normativa el cumplimiento de un deber de información fiel, sobre los datos de identificación propia, los planos de la vivienda, su emplazamiento, descripción, materiales con los que se construyó, instrucciones par uso y conservación de las instalaciones, identificación registral de la finca -art. 4 -, circunstancias urbanísticas, comunidad de propietarios, servicios y suministros contratados por ésta, tributos, documentación del contrato -art.5 -, precio de venta con el detalle necesario, forma de pago, previsión de subrogaciones, garantías -art. 6 - de modo que:

"la oferta, promoción y publicidad... no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios" -art. 3.1 -.

La importancia de esa información previa a la perfección del contrato resulta, especialmente, de que:

"los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad, serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado" -art. 3.2 .

Por otro lado, R.D.L: 1/1992, de 26 de junio, impone un deber de información urbanística, sobre la fecha de aprobación del planteamiento correspondiente y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos asumidos -arts. 45.2, 3 y 5 -, con la expresa disposición de que la infracción de esas normas:

"facultará al adquirente para rescindir el contrato, en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado" -art. 45.4 -;

Además, regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos y acuerdos que influyen en el régimen jurídico de las fincas, previstos en la legislación sobre urbanismo -arts. 307 y ss y concordantes-.

Por otra parte, la parcela o porción de terreno configurada de conformidad con el planteamiento urbanístico. Es una superficie de suelo urbano apta para la edificación por reunir los requisitos necesarios (art. 14 ).

El contenido económico del derecho de propiedad lo atribuye el planteamiento mediante la clasificación del territorio. La adquisición de las facultades urbanísticas queda regulada en la ejecución de planeamiento. El Plan señala igualmente cual es la parcela mínima, a fin de constituir finca independiente y niega la calificación de solar a los lotes resultantes de una parcelación efectuada con infracción de la normativa urbanística.

Ahora bien, la planificación urbanística se proyecta sobre superficies dentro de las cuáles están enclavadas las fincas registrales y las parcelas catastrales, entidades que van a resultar directamente afectadas por el planeamiento, hasta el punto de que las comprendidas en una unidad de ejecución se van a agrupar para su nueva división ajustada al planeamiento, con adjudicación de las parcelas resultantes a los interesados en proporción a sus respectivos derechos.

En esta última fase van a coincidir finca registral, parcela catastral y solar siendo capas de información sobrepuestas de un mismo terreno: titularidad y cargas reales, base tributaria y aprovechamiento urbanístico respectivamente. Pero en tanto no se ejecuta la reparcelación o en los supuestos en que la misma no se practique -determinados suelos urbanos consolidados- lo normal es que no se de tal coincidencia.

En todo caso, en la venta de tales fincas deberá hacerse constar expresamente la correspondiente información urbanística cuya infracción facultará al adquirente a rescindir el contrato. Y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado, especialidad pues respecto al saneamiento por defectos de los arts. 1.484 y siguientes C.C .

Pues bien, en el caso de autos, este Tribunal concuerda, salvo matizaciones sobre los conceptos indemnizables y su cuantía, las consideraciones y conclusiones que desgrana el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, al igual que los datos descriptivos e identificadores, y correlativas licencias, recogidos en los considerandos primero, tercero, cuarto, quinto y fallo, y los acuerdos obrantes en el expediente sancionador nº NUM005 , incoado y resuelto por el Consell de Eivissa y Formentera acerca de la ilegalización de la construcción, en relación directa con la resolución contractual peticionada, que se dan por reproducidos.

Con todo, esta Sala nota a faltar importantes datos de carácter urbanístico que clarificación las múltiples cuestiones planteadas, y ello a pesar de las documentales acompañadas por las partes, si bien las dos parcelas vendidas a la actora a 23- 7-98, procedentes de la matriz "CaŽn Jurat", de 10.386 m2 y de 10.031 m2, respectivamente, contaban con sendas licencias de obra, números NUM002 y NUM003 , cuyos derechos también fueron trasmitidos, aunque a la fecha de los mismos, su aprovechamiento no constaban expresamente, no obstante conocidos por el vendedor-demandado, por no aportar la escritura base de la segregación de 14-6-93, y recordar que el comprador era extranjero y muy difícilmente podía conocer y aceptar, a pesar de traducción (f. 83 de autos) del Sr. Inocencio y del Sr. Ricardo (testigo) sobre el régimen jurídico y urbanístico que a 23-7-98 afectaba a ambas parcelas.

Ambas licencias de obras, de fecha 24-octubre-1990, fueron concedidas al demandado, acerca de la finca "Can Benet Jurat", para la construcción de vivienda familiar aislada, con Proyecto Técnico del Arquitecto Sr. Juan Antonio , por segregadas las parcelas de la finca registral nº NUM004 , dando lugar a las registrales números NUM000 y NUM001 , y como referencia (totalmente insuficiente sobre la ubicación de la construcción) se acompaña con la escritura pública un plano de situación (f. 22, 23 y 27 y 42 de autos). Y es evidente, y relevante, que las dos parcelas fueron adquiridas para construir en cada una de ellas una vivienda unifamiliar (f. 46 a 58 de autos). Por demás, y por lo que al conocimiento y a la imputación de responsabilidad del demandado, éste, además de vendedor de las parcelas, procedió a la construcción de una vivienda por precio según folios 59 a 70 de autos, a través de "Biocasa-Construcciones y Service-, conocedor del Proyecto.

No ha habido discusión sobre el pago efectivo del precio de las parcelas con licencia de obra, gastos notariales, registrales y gestoría, por parte de la actora (f. 71 a 84 de autos), ni sobre los pagos al demandado por haber realizado las obras (f. 85 a 106), como que la vivienda fue recepcionada a 14-6-2001 (f. 107-108 de autos), ni sobre los realizados a terceros suministradores de materiales, industriales, servicios, solicitudes de suministros, Proyecto de Ejecución al Sr. Donato , ampliación de red, solicitados por el demandado e incorporados a la obra (f. 109 a 206 de autos); como tampoco se discuten las gastos realizados tras la finalización de las obras, salvo algunos determinados (f. 222 a 366) que, con la ilegalización, han resultado inútiles.

Pues bien, la compra de las dos parcelas con licencia, gastos, la construcción de la vivienda en una de las parcelas (materiales y mano de obra), posteriores suministros y mantenimiento, el generador eléctrico, gasóleo y consumos, han resultado inefectivos e inútiles (aliud pro alio) y a pesar de los esfuerzos de la actora para su legalización, por cuanto el Consell Insular de Eivissa i Formentera incoó expediente de disciplina urbanística, previa inspección de la finca a 5-6-2001 (nº NUM005 ) respecto de la licencia NUM002 , y ordenó paralizar las obras, contra la actora y contra el demandado, desembocando en propuesta de Resolución, a 6-5-2002, en tanto la vivienda construida estaba emplazada en lugar distinto del que estaba según la licencia concedida, lo cual es imputable sólo al demandado que segregó la parcelas, las vendió, ubicó la vivienda en determinado lugar, encargó el Proyecto Básico, y además llevó a cabo la construcción de la vivienda, al Oeste de la montaña cuando según el Proyecto básico el emplazamiento es en la vertiente Este, en suelo rústico protegido y parcela ANEI que prohíbe el uso edificatorio de vivienda unifamiliar aislada, resultando las obras ilegalizables; y el Consell declaró al ahora demandado como único responsable e instó al Ayuntament de Sant Josep a promover la nulidad de las licencias números NUM002 y NUM003 ; lo que fue confirmado por Acuerdo de Pleno a 30-9-2002; y, procurada la legalización por la actora, ha resultado imposible (f. 490 a 613), con la causación de los daños y perjuicios, que conlleva la resolución contractual, por la temeraria acción del demandado (véase Expediente nº NUM005 como f. 393 a 484 de autos y 919, 931 a 961, en que es preciso destacar:

"El que sŽestà analitzant és la responsabilitat administrativa pels fets que ens ocupen (execució dŽunes obres que no compten amb llicència municipal) i ha quedat plenament acreditat a lŽexpedient lŽestreta participació del Sr. Anselmo en aquests fets."

"La participació i responsabilitat administrativa del Sr. Anselmo en la infracció comesa (construcció dŽhabitatge sense llicència) com a promotor i constructor de les obres ha quedat plenament acreditada per la prova practicada durant la fase dŽinstrucció i prova dŽaquest procediment, tal i com es va esposar detalladament en la proposta de resolució. Així, el Sr. Anselmo ha realitzat el següents actes en relació a les obres que ens ocupen:

- La compra de la finca matriu (núm. NUM004 ).

- La sol.licitud i obtenció (febrer 1990) de les corresponents llicències sobre dues pocions de la mateixa per a la construcció de dos habitatges (així com altres tres llicències sobre tres procions més segregades).

- LŽafectació dŽaquestes porcions (parcel.les 10 i 9) a les llicències obtingudes, NUM002 i NUM003 (i posterior inscripció en el registre dŽaquesta afectació).

- La segregació i constitució de servituds sobre les dues porciones (passant a consituir les finques independents núms. NUM000 i NUM001 ).

- La venda de les dues porcions segregades a la Sra. Lorena , tot transmitint-li unes llicències que objectivamente no sŽhavien atorgat sobre aquests terrenys.

- Promoció i construcció de l.habitatge i magatzem annex, Així com de lŽinici de les obres per a la construcció dŽun segon habitatge (desmunt, tal.la dŽarbres i camí dŽaccés a aquest segon habitatge)

- Entrega de lŽhabitatge ja construít a la Sra. Lorena , propietaria dels terrenys.

No cal oblidar que, ha quedat acreditat que el Sr. Anselmo és un profesional del món immobiliari, dedicat a lŽassessorament, venda i construcció dŽimmobles. Així resulta dels documents aportats a lŽexpedient per la Sra. Lorena , propietària actual dels terrenys, consistents en les notes de despeses presentades pel Sr. Anselmo (BIOCASA) a la Sra. Lorena i satisfets per aquesta pels treballs i gestions realitzats per aquell amb motiu de la compra-venda, pressupost de les obres a realitzar firmat pel sr. Anselmo i amb la capçalera de la seua empresa (BIOCASA), rebuts dels diferentes pagaments efectuats al Sr. Anselmo (BIOCASA) per la Sra. Lorena corresponents a la construcció de lŽhabitatge i, finalment, document dŽentrega de lŽhabitatge constituït, firmat pel Sr. Anselmo .

Aquest darrer document és especialment significatiu alhora dŽacreditar el grau de participació en la infracció comesa per part del Sr. Anselmo , atés que ve a demostrar que la seua participació en els fets ha continuat amb posterioritat a la venda dels terrenys a la Sra. Lorena , de manera que també ha intervingut en la promoció i construcció de les obres objecte del present expedient, fins a lŽentrega a aquesta de lŽhabitatge ja construït.

De la infracció comesa nŽha resultat beneficiat el Sr. Anselmo , atesa la seua condició de promotor i constructor de les obres, prèvia venda del terrenys a la Sra. Lorena (junt amb les llicències que no els corresponen).

Finalment, que el Sr. Anselmo és asesor immobiliari es deriva de lŽescriptura de venda dels terrenys a la Sra. Lorena , on consta la seua dedicació profesional, i del fet que és titular dŽuna empresa anomenada BIOCASA, construcciones y service.

Per tant, no procedeix exonerar-lo de responsabilitat tot considerant, com repetidament invoca en les seues al.legacions, que la responsabilitat sŽha de traslladar a lŽarquitecte redactor del projectes bàsics. Aquests projectes, en base als quals sŽatorgaren les llicències NUM002 i NUM003 , no han estat executades i es refereixen a un emplaçament diferent que compta amb una qualificació urbanística també diferent, segons ja ha quedat acreditat mitjançant lŽinforme técnic emés en la fase dŽinstrucció i prova dŽaquest procediment, ratificat mitjançant lŽinforme de 20 de setembre.

A més, si es creia -erròniament- que les obres sŽemparaven amb llicència tampoc ha explicat per què no va impedir que aquestes sŽexecutassin malgrat estar afectades les llicències NUM002 i NUM003 per lŽarticle 7 (suspensió de lŽeficàcia de determinats actes administratius a sól rústic), de la Norma territorial cautelar per la qual sŽadopten mesures provisionals per asegurar la viabilitat i efectivitat del Pla territorial Parcial dŽEivissa i Formentera (BOIB núm 132 ext. De data 28-10-2000), NTC, ja que segons es deriva de les fotografies efectuades pel zelador dŽurbanisme del Consell, (que consten en les Diligències prèvies 1/2001), el dia 29 de desembre de 2000, lŽhabitatge es trobava en construcció.".

" Així mateix, la representació del Sr. Anselmo , esposa que, amb caràcter previ a lŽatorgament de les corresponents llicències sobre la finca can Bernat Jurat, i a requeriment de lŽAjuntament, es varen subsituir els plànols de situació inclosos inicialment en els cinc proyectes bàsics que varen servir de base per a lŽatorgament de les cinc llicències atorgades sobre la finca Can Jurat (expedients municipal núm. NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM002 i NUM003 ) per altres cinc plànols amb el mateix número de visat i amb data de 7 de novembre de 1989. Segons el representant del Sr. Anselmo , si sŽobserva el plànol dŽubicació de la finca del marge superior pret dels plànols 1 i 1 a, i es compara amb el plànol dŽubicació cadastral que coneix que la ubicació donada inicialment i que manté no es correspon amb la realitat.

Davant aquestes manifestacions, i atés que es considerà necessari comprovar aquest extrem en no acreditar el Sr. Anselmo que aquests plànols, substitutius dels anteriors, amb visat de 7 de novembre de 1989, haguéssin estat presentats devant lŽAjuntament de Sant Josep de sa Talaia que remetés còpia dels expedients municipals relatius a les cinc llicències dŽobra atorgades sobre la finca Can Bernat Jurat.

De lŽinforme tècnic elaborat per lŽarquitecta dŽaquest Consell amb data 20 de setembre de 2002, a la vista dels expedients municipals NUM002 i NUM003 , i en el qual es ratifica en lŽanterior informe técnic emés, es deriva que el plànol de situació (escala 1/10.000) que apareix a la part superior dreta dels dos plànols 1 i 1ª és un plànol de situació en relació al planejament vigent (Normes Subsidiàries de Sant Josep).

LŽàmbit que ocupa la parcel.lació és el mateix en ambdós plànols 1 i 1ª.

Així mateix, especifica lŽinforme tècnic que el plànol anomenat dŽemplaçament (escala 1/1000), es limita a dibuixar la forma de les 12 parcel.les, sense ubicarles sobre el territori i també a assenyalar lŽemplaçament de lŽhatitatge projectat damunt una de les 12 parcel.les en què es projectava dividr la finca. Per tant, dŽaquest plànol no es pot deduir la situació sobre el territori de lŽhabitatge projectat.

LŽunic plànol que ubica la parcel.la en el territori a efectes de deteriminar la classificació i qualificació dels terrenys és el plànol de situació en relació al planejament vigent a Escala 1/10000 que aparareix al marge superior pret dŽambdos plànols (1 i 1 a), dŽacord amb lŽ art. 6 de la vigent Llei 10/1990, de 23 dŽoctubre de disciplina urbanística i la normativa vigent en el moment de lŽatorgament de las llicències.

Per tant, el plànol 1 a amb vista de data 7 de novembre de 1989, únicament completa el plànol dŽemplaçament, tot afegint respecte de lŽanterior, amb visat de 26 de juliol, les referències cadastrals de cadascuna de les parcel.les i les superficies de les parcel.les que envolten a la que és objecte del projecte, als efectes de càlcul sobre la formació o no de nucli de població, dŽacord amb el vigent en aquell moment art. 44 i següents del Reglamento de Gestión Urbanística en relació amb els arts. 85 i concordants de la Llei del Sòl de 1976 .".

El expediente no se incoó por una tala de árboles y por la explanación de arriba encomendados por la actora, pues se hizo entretanto construía la primera vivienda y en cuanto a las causas ya reseñadas, imputables únicamente al demandado, que hacen inhábil el objeto de la compraventa incumplida, a falta del resultado previsto, y no obtenido a pesar de los intentos de legalización, encomendado al testigo-arquitecto Don. Donato , recomendado por el demandado, y de la legislación urbanística aplicable en suelo rústico protegido (véase testifical Sr. Faustino ); ni se han acreditado causas sobrevenidas y posteriores a la compraventa y a la construcción de la vivienda por parte del demandado, lo que autoriza la aplicación de intereses moratatorios ante la entrega de cosa inhábil para su destino.

Sobre la resolución contractual por incumplimiento, en supuestos similares, las Sentencias de esta Sala de fechas 16-abril- 2010, 23-diciembre-09 y de 26-junio-08 (imposible cumplimiento del contrato); y las del TS de fechas 13-2-07; AP Madrid de 19-4-01; TS de 14-2-2000 ; entre otras muchas.

CUARTO.- Por otra parte, entiende este Tribunal que, contratadas las obras al demandado, no procede indemnizar a la actora por sus desplazamientos a la isla, por propia conveniencia y entre otros extremos para escoger materiales y calidades, y supervisar las obras (f. 207 a 221 de autos).

Por contra, la contratación de un generador eléctrico, y los consumos correspondientes, se estiman como necesarios entretanto se seguía el expediente sancionador y se instaba la legalización de las obras, y al no poderse contratar el suministro eléctrico regular; al igual que los de gasóleo y por gastos de mantenimiento (9.826Ž94.- euros -como f. 366 a 392 de autos), y no poder obtener la cédula de habitabilidad.

Se concuerda con el Juzgador de instancia las restantes consecuencias derivadas de la resolución contractual, en base a lo prevenido en los art. 1101, 1108, 1124 y 1303 y concordantes del Código Civil, desglosados en el considerando quinto de la resolución impugnada, salvo los gastos de desplazamiento aludidos, y sí los de consumos; y que se dan por reproducidas para evitar inútiles repeticiones.

QUINTO.- Por demás, no cabe apoyar la pretensión de expectativa de futuro en meras hipótesis o probabilidades, denunciada por la actora por la diferencia de valor de mercado para otra vivienda de similares características y ubicación y la suma total abonada por la actora; sino en el 10% proporcional y adecuadamente fijado por el Juzgador a quo, que completa la insuficiente de 3.000 Euros por daños morales, como merma patrimonial aquélla, y que el peregrinaje de la actora e intentos de legalización se incrementan hasta 6000.- Euros.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre la aclaración o subsanación y/o complemento de la sentencia, solicitados por el demandado, a falta de haber formulado reconvención, y porque lo interesado entra en el ámbito de devolución de contraprestaciones, e improcedencia la declaración de propiedad de una obra ilegalizable; idem con las construcciones y accesorios, en petición de la parte demandada con carácter subsidiario.

Más allá del 10% como merma patrimonial la actora no ha acreditado mejora, perjuicios o quebranto a modo de expectativa de futuro, ni probado las específicas que alega, pero no su certeza efectiva sino hipotéticos en un mercado inmobiliario a la baja, y ya restablecida la situación patrimonial anterior según los precedentes fundamentos, siendo que los perjuicios han de apreciarse con prudente criterio restrictivo ante peticiones dudosas o contingentes, y sólo fundadas en posibilidades y/o esperanzas o conjeturas.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lorena ; y la desestimación del interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo ; ambos contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre-2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa , y la interrelación entre las múltiples cuestiones planteadas, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. César Serra González, en representación de Dª. Lorena ; y desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. J. A. Landáburu Riera, en representación de D. Anselmo ; ambos contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 613/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que la cantidad que el demandado debe abonar a la actora queda determinada en 534.746,65 Euros, más los intereses legales desde el 20-junio-2008 e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia hasta la de su completo pago.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.