Sentencia Civil Nº 286/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 475/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00286/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0001009

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001031 /2008

RECURRENTE : Zaida

Procurador/a : PAULA GIL-PERALTA ANTOLIN

Letrado/a : ANGEL J. ALCUAZ HIDALGO

RECURRIDO/A : Benita

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : FRANCISCO MARTINEZ ABASCAL

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 286

En Burgos a treinta de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 1031/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo 475/2009, en los que aparece como parte apelante DOÑA Zaida representada por la Procuradora doña Paula Gil Peralta Antolín y asistido por el Letrado don Angel J. Alcuaz Hidalgo, y como apelado impugnante DOÑA Benita representada por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, y asistido por el Letrado don Francisco Martínez Abascal, sobre negatoria de servidumbre, deslinde y amojonamiento de finca rústica, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acciones reales, declarativa negatoria de servidumbre, de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Jesús Prieto Casado; en nombre y representación de la Sra. Dª Benita ; contra la demandada Sra. Dª Zaida ; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Paula Gil-Peralta Antolín. Debiendo desestimar y desestimando con carácter previo las excepciones procesales del art. 416-1, 4º de inadecuación de procedimiento, opuesta por la parte demandada, y resuelta en la Audiencia Previa; y del art. 416-1-5º de defecto legal en el modo de proponer la demanda, apreciada de oficio y subsanada en la Audiencia Previa. Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo declarar y declaro que la finca actora descrita en el hecho primero de la demanda: finca rústica, de secano, excluida de concentración, polígono NUM000 , parcela NUM001 , en Camino de Burgos, de 22,90 áreas, con nave agrícola en su interior de 295 m2, se halla libre de servidumbre de paso alguna a favor de la finca de la demandada descrita en el hecho segundo de la demanda: finca NUM002 del polígono NUM000 de rústica, asimismo de Rabé de las Calzadas (Burgos), lindando al Oeste con la finca actora. Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en la demanda contra la misma, por falta de acción. No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia.".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Zaida se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia dentro del plazo que le fue concedido, acordándose dar traslado de la impugnación a la otra parte, que presentó escrito de oposición a la impugnación dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que formula Dª Benita ejercita, una acción negatoria de servidumbre de paso y una acción de deslinde y amojonamiento a la que se acumula la acción reivindicatoria del trozo de terreno que resulte del amojonamiento y deslinde practicado.

La sentencia de instancia estima la acción negatoria de paso, sin embargo desestima la acción de deslinde y reivindicatoria en base al informe del perito judicial que dictamina que el vallado colocado por la parte demandada que separa ambas fincas, no supone intrusión en terreno de la actora.

Ambas partes recurren. La demandada recurre para que se desestime la acción negatoria de servidumbre y se reconozca el derecho de paso que viene utilizando a través de la finca de la actora para acceder a la finca de su propiedad. La actora para que se estime la acción de deslinde y, en su caso, la reivindicación de la porción de terreno intrusado.

SEGUNDO.- Comenzando con el recurso que formula la parte demandada Dª Zaida , hay que decir que la parcela de su propiedad, finca rustica, excluida de concentración parcelaria, núm. NUM002 del polígono NUM000 , al pago del camino de Burgos que limita por el Oeste con la finca de la actora, ha tenido desde hace muchos años su acceso desde la Avda de Burgos por un camino particular existente entre la finca de la actora Dª Benita - parcela catastral NUM001 NUM003 ) - y la finca de los hermanos Luciano Valdivielso - antigua finca rustica NUM004 del citado polígono- para acceder a las fincas NUM001 NUM005 ) y NUM006 colindantes.

La demandada entraba a través de este camino y atravesando la parcela NUM007 NUM005 ) accedía a la finca de su propiedad NUM002 , paso tolerado que, ahora, le niega la actora, porque al aprobarse las nuevas Normas subsidiarias del Planeamiento del Ayuntamiento de Rabé de las Calzadas del año 2001, por el lado Este de la parcela NUM002 (hoy parcela urbana NUM008 ) se ha procedido a la apertura de una nueva calle denominada C/ de las Hermanas de la Caridad.

Siendo la acción ejercitada en la demanda una acción negatoria de servidumbre de paso, como perfectamente señala el juez de instancia este tipo de servidumbre al ser discontinua solo puede adquirirse a virtud de titulo y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia judicial y por destino del padre de familia ( STS de 23 de junio y 17 de julio de 1995). La servidumbre de paso no puede adquiriese por usucapión o prescripción adquisitiva, salvo que se trate de la prescripción inmemorial.

Y como la propiedad se presume libre, la carga de la prueba del gravamen corresponde a la parte demandada. Pero ésta no ha justificado la adquisición o constitución de un derecho real de servidumbre de paso a favor de su finca que grave la finca de la actora por alguno de aquellos modos de adquisición quedando, únicamente, acreditada la existencia de un paso particular constituido por los propietarios de la parcela NUM001 y NUM004 , sin consideración alguna de calle publica, paso tolerado del que se ha beneficiado durante años la demandada, pero sin que a su favor tuviera constituido formalmente derecho de servidumbre alguno , por lo que procede con desestimación del recurso, la confirmación en este punto de la sentencia apelada.

La demandada apelante arguye que el único paso para acceder a su finca, al menos con vehículos agrícolas o turismos, es el que ha disfrutado hasta ahora que atraviesa la finca de la actora, dado que la nueva calle aperturada por el Ayuntamiento no es tal sino el antiguo Canal del Arlanzón y su propietario que es la Confederación Hidrográfica del Duero , aunque autoriza el entubamiento del canal permitiendo el transito peatonal, prohíbe expresamente el paso de cualquier clase de vehículos ( doc 8 de la contestación e informe pericial judicial emitido por D. Herminio ).

En este punto, el juzgador de instancia acierta por cuanto ya no se trata de un supuesto de servidumbre voluntaria de paso, sino de la constitución de una servidumbre legal en las condiciones y con los requisitos establecidos artículo 564 del C.civil , constitución que la parte demandada no ha formulado en este pleito mediante la correspondiente demanda reconvencional.

Tercero.- En cuanto al recurso que formula la parte actora se aduce que no se ha procedido a hacer el deslinde según dispone el Código civil ( artículo 394 a 387 ) , esto es, por los títulos de dominio, sino por los planos catastrales y que, cuando como sucede en este caso, el terreno real es menor que la suma de lo que dicen los títulos que deben medir las fincas, la cuestión no puede resolverse por la posesión, por lo que conforme al articulo 387 del C.civil el aumento o disminución se distribuirá proporcionalmente, cosa que el juez no ha hecho , y en consecuencia, con estimación de su impugnación, solicita en esta alzada se practique un nuevo deslinde y se le entregue " todo el terreno que queda dentro de los limites de su finca".

El título de dominio de la actora recurrente establece que su finca tiene 2.290 m², mientras que el de la demandada tiene 933 m², esto es ambas tiene una superficie total de 3223 m².

El perito judicial efectuó la medición real de ambas fincas sobre el terreno: la de la actora núm. NUM001 tiene una superficie de 1.246, 63 m² (muy similar a la que le otorga el Catastro de 1.244,95 m² - 413 correspondientes a la parcela NUM001 NUM003 ) y 831,95 a la parcela NUM001 NUM005 -), mientras que la finca demandada núm. NUM002 mide realmente 938,11 m² de los cuales solo 884,76 m² forman el recinto vallado ( catastralmente , tiene 984 m², diferencia de 45,89 m² que el perito judicial explica en el hecho de que el linde Este con "el Canal del Arlanzón" es ataluzado , de ahí la dificultad de marcar exactamente el límite en esa línea, y siendo probable que la diferencia de superficie encuentre en esa zona) . La superficie real de ambas fincas suma 2.184 m² (1.246, 63m² +938,11 m²).

Hay una notable diferencia entre la suma de superficies de los títulos (3223 m²) y la superficie real de las parcelas (2.184 m ²)

Igualmente se desprende que superficie real de la finca de la demandada ( 938,11) es prácticamente igual a la de su titulo de dominio ( 933) - hay una diferencia de 5,11 m²- ( y también muy similar a la superficie catastral según expone el perito judicial), por lo que el desfase importante se encuentra en la superficie de la finca de la actora a la que le faltarían 1.043,37 m² (2.290 m² que dice el titulo - 1.246,63 m² que mide en la realidad); desfase que encuentra su explicación en que la superficie del titulo de la actora no es la de 2.290 m² como indica el titulo de dominio consistente en la Escritura de aceptación de herencia y donación de fecha 14 de diciembre de 2004 ( finca nº 8)- doc. 1 de la demanda- sino otra inferior, posiblemente la que refleja el titulo del causante de la actora consistente en la " Hijuela correspondiente a su hermano Juan al fallecimiento de su padre D. Juan María de fecha 23 de marzo de 1961 ( doc 2 de la demanda) que refiere una superficie de 15 áreas y 95 centiáreas -1.595 m²- ( finca nº 12 ).

Pues bien sumada, la superficie de 15,95 áreas del titulo antiguo de la actora y la de 9 ,33 áreas del titulo del demandado, arrojan una superficie de 25,28 áreas, similar a los 12 celemines o 24 áreas que refleja el titulo del cual proviene ambas fincas que no es otro que el aportado como doc. 1 de la contestación consistente en Escritura de compraventa de fincas de fecha 20 de junio de 1920 , otorgada por D. Benjamín y otros a favor D. Eugenio , D. Juan María (padre de la actora) y a D. Jesús (padre de la demandada) - finca nº 4- que adquieren en proindiviso y por partes iguales.

Consciente la actora recurrente de la diferencia de superficie que señalan sus títulos de propiedad ( el mas antiguo 15,95 áreas y el mas moderno 22,90 áreas) , en su escrito de demanda aludía a la existencia de confusión de linderos con la finca propiedad de la demandada, al haber colocado el vallado de forma precipitada y unilateralmente, " en clara discrepancia con lo establecido en los planos, tanto catastrales como urbanísticos de la zona" ( folio 4) , por lo que su pretensión, si se observa el suplico de la demanda es la que se trace la línea de separación entre las fincas que se fije en el juicio , proponiendo para ello prueba pericial judicial al objeto de que el perito indicase sobre el terreno en donde debían situarse los mojones que separan ambas fincas, " de acuerdo con los planos existentes", sin referencia alguna a las superficies que publican los títulos de dominio de las fincas.

Por todo lo cual, realizado el deslinde por el perito judicial, estimamos que la sentencia apelada acierta al acogerlo en su integridad, de modo que existiendo una mínima diferencia en el punto en el que debiera estar situado el limite separación de ambas fincas, opta por el mantenimiento del actual vallado, en atención al coste elevado que supondría su retirada para corregir esa inapreciable diferencia de superficie que, según el perito judicial, perjudica no a la parte actora reclamante que es la que pide el deslinde y reivindica, sino a la parte demandada.

En consecuencia, se rechaza el recurso de la parte actora.

CUARTO.- la desestimación de los recursos que formulan la parte actora y la parte demandada supone la imposición de las costas devengadas en esta alzada a dichas partes apelantes (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que interpone la representación de doña Zaida y el formulado por la representación de doña Benita contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 del Juzgado de primera Instancia número 6 de Burgos en el juicio ordinario 1031/2008 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas devengadas por sendos recurso de apelación a las respectivas partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-