Sentencia Civil Nº 286/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 520/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintinueve de junio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 520 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 743/2008, en el que son parte, como apelante, los demandados DON Antonio , mayor de edad, vecino de Neda (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Santa María de Neda, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso, y dirigido por el abogado don Miguel-Ángel Callón Fernández; y DOÑA Graciela , mayor de edad, vecina de Neda (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Santa María de Neda, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelada, la demandante DOÑA Mónica , mayor de edad, vecina de Neda (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Santa María de Neda, lugar DIRECCION000 , NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , que tampoco se personó ante esta Audiencia; habiendo sido, además, parte en la instancia, como demandados, DON Humberto , mayor de edad, vecino de Neda (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Santa María de Neda, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 ; y DON Mario , mayor de edad, vecino de Narón (La Coruña), domicilio en La Gándara, calle DIRECCION001 , NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , ambos en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre declaración de existencia de serventía, propiedad de muro de cierre de finca, y deslinde de fincas rústicas.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 31 de marzo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Mónica , representada por la procuradora Sra. Fernández Díaz, se declara que:

1.-El muro de piedra existente al norte de la finca "en el municipio de Neda, parroquia de Santa María de Neda, terreno a prado regadío al sitio que llaman DIRECCION000 de la superficie de ferrado y medio, o sea siete áreas y sesenta y tres centiáreas, que linda: Norte, camino serventío; Sur, más de la herencia; Este, viuda de Urbano ; y Oeste, más de la herencia y herederos de Luis Angel ", propiedad de Dª Mónica , en linde con el camino en la parte que recorre su propiedad de oeste a este, forma parte íntegramente de dicha finca.

2.-El camino que bordea por el norte dicha finca de Dª Mónica y que la separa de la finca de D. Antonio , se trata de una serventía, que da servicio tanto a la finca de la actora como a todas las demás que colindan con el camino.

3.- los demandados, deben estar y pasar por las declaraciones anteriores, habiendo de abstenerse D. Antonio de realizar cualquier acto de perturbación tanto sobre la serventía como sobre el muro y finca propiedad de la actora.

4.- no haber lugar a deslindar la finca de la actora por su viento oeste.

5.- Sin condena en costas».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Antonio y doña Graciela , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Mónica escrito de oposición. Con oficio de fecha 4 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 17 de septiembre de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 520/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso en nombre y representación de don Antonio , en calidad de apelante. Se tuvo por personado y parte a la citada procuradora, mandándose entender con la misma sucesivas diligencias como en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia ni doña Graciela , ni doña Mónica se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- En virtud de escritura pública de donación otorgada el 2 de mayo de 1997 por sus padres a favor de doña Mónica , que la aceptó, ésta devino propietaria de la finca que se describe así:

«En el municipio de Neda, parroquia de Santa María de Neda, terreno a prado regadío al sitio que llaman DIRECCION000 de la superficie de un ferrado y medio, o sea siete áreas sesenta y tres centiáreas, que linda: Norte, camino serventío; Sur, más de la herencia; Este, viuda de Urbano ; y Oeste, más de la herencia y herederos de Luis Angel (que hoy serían doña Graciela y otros)».

El fundo era propiedad de los donantes por título de compraventa, recogido en documento privado datado al 15 de septiembre de 1972, presentado a liquidación tributaria el 29 de septiembre de 1972, a don Darío y a doña Pura . Según dicho documento, los vendedores eran dueños «en parte por herencia de su finada madre doña Sonia , y en el resto por herencia de su tía doña Ana María », y entre otras transmitidas figuraba la que se describía así:

«AYUNTAMIENTO DE NEDA.- PARROQUIA DE SANTA MARÍA DE NEDA.- En " DIRECCION000 ", un terreno a prado regadío de la cabida de ferrado y medio, igual a siete áreas setenta y tres centiáreas, que testa al Norte, camino serventío; Sur, más de la herencia; Este, de la viuda de Urbano ; y Oeste, más de la herencia y los herederos de Luis Angel ».

2º.- A medio de documento privado fechado a 19 de agosto de 1967 don José , casado con doña Graciela , compró la finca que se describía así:

«AYUNTAMIENTO DE NEDA.- PARROQUIA DE SANTA MARÍA.- Al sitio de " DIRECCION000 ", en el barrio de La Mourela, una finca compuesta de lo siguiente: una casa, con sus agregados de local que fue de un horno, pared medianera en medio, y otros dependencias y holganzas unidas, bodega con tojera y terreno unido situados más al norte y separados de la finca principal por el camino de servidumbre; e patio con la huerta y unida a ésta un trozo de terreno a regadío; y todo en conjunto forma una sola finca de forma muy irregular, con dos salientes: uno hacia el Norte formado por la bodega y labradío con la tojera, separados de la principal por el referido camino de servidumbre, y el otro hacia el Sur formado por el regadío que está unido a la huerta y todo mide una cabida de dos ferrados y medio aproximadamente, de la que corresponde a la casa unos cincuenta metros cuadrados, setenta y cinco céntimos de un ferrado a la parte a regadío; quince céntimos a la huerta y demás holganzas. Linda: por el Norte, en más de los herederos de Rafael , de Simón , de Sonia , camino y de Marisol ; por el Sur, en más de Sonia ; Este, con el camino de servidumbre para esta misma finca y para las que están situadas por dicho viento, cuyo camino corresponde a la propiedad de la herencia de la que dimana esta finca y el cual separa de más de la herencia de Aurelio , y por el Oeste, con el camino vecinal de DIRECCION000 .- Esta finca está gravada con el camino de servidumbre antes citado, el que desde el camino vecinal conduce hasta el ángulo sudeste de la huerta».

Esta finca lindaría por el Oeste con la que es propiedad de doña Mónica .

Se admite que don José falleció, por lo que esta finca sería en la actualidad propiedad de una comunidad indivisa (al parecer de carácter germánico) de la que serían parte doña Graciela , así como sus hijos don Humberto , don Mario y don Antonio .

3º.- Por el norte de la finca descrita en el ordinal primero, como propiedad de doña Mónica , linda una finca que es el resultado de la agrupación de las dos siguientes:

a) La adquirida a título de compraventa según escritura pública otorgada el 25 de junio de 1983 por los cónyuges don Antonio y doña Esther como compradores, que se describe así:

«Terreno destinado a prado, al sitio que denominan "Fonte de Arriba", en la parroquia de Santa María, municipio de Neda, de la superficie de dos áreas y veinticinco centiáreas. Linda: Norte, Pio ; Sur, camino; Este, Natalia (en la actualidad la finca siguiente); y Oeste, Pio y camino».

b) La comprada por don Antonio adquirió en estado de casado con doña Esther , a medio de escritura pública otorgada el 26 de marzo de 1988, cuya descripción es:

«AYUNTAMIENTO DE NEDA.- PARROQUIA DE SANTA MARÍA.- Regadío en "Fonte de Arriba", de la superficie de dos áreas y veinticinco centiáreas. Linda: Norte, herederos de Pio ; Sur, camino; Este, Juan Miguel ; y Oeste, (la finca anterior)».

4º.- El 28 de mayo de 2008 doña Mónica dedujo demanda en juicio ordinario contra doña Graciela , y contra sus hijos don Humberto , don Mario y don Antonio alegando en síntesis: a) Que su finca, por el norte, está cerrada, cerrada por viejo muro de piedra, de este a oeste, que la separa del camino de serventía, que es su acceso. Y don Antonio (propietario de la parcela situada al norte), impide paso por camino de serventía, y pretende ser titular del muro. b) Doña Graciela (cotitular de la finca lindante por el oeste, junto con herederos de don José ), intenta alterar el marco del vértice noroeste, así como el curso del caño de agua que deslinda ambas propiedad de norte a sur, y colocó una vara metálica a modo de lindero, pero que está ubicada dentro de la finca de la demandante. Terminaba suplicando que se dictase sentencia declarando que el muro del norte pertenece a la finca de doña Mónica ; que el camino por el norte se trata de una serventía que da servicio a la finca de la actora y otras; y que procede deslindar por el viento oeste.

5º.- Emplazados los demandados, se personó don Antonio , oponiéndose a la demanda alegando que la finca de la actora linda por el norte con el muro, que es de este demandado, que la entrada a su finca es por el vértice sudoeste. No es cierto que se obstaculizase el uso de la servidumbre de paso del norte, sino que no tiene derecho de servidumbre por el norte, y nunca fue serventía; y que por el oeste el lindero es el caño de riego, a distintos niveles

6º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia estimó parcialmente la demanda, en el sentido de declarar que el muro del lindero norte de la finca de doña Mónica es de su propiedad, y el carácter de serventía del camino existente por el norte de ese muro, entre la finca de doña Mónica y la que es propiedad de don Antonio .

TERCERO.- Se observa que un procurador se personó ante el Juzgado, manifestando actuar en nombre y representación de don Antonio y de doña Graciela , contestando a la demanda. Al no acreditar su representación, se le requirió para que lo hiciese (providencia de 29 de julio de 2008, página 85 de las actuaciones). En la secretaría del Juzgado compareció exclusivamente don Antonio , pero no doña Graciela . No obstante, se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de ambos (providencia de 12 de septiembre de 2008, página 91). Ante la ausencia de acreditación de la representación, lo correcto hubiera sido declarar precluido el trámite para contestar la demanda, y declararla en rebeldía (artículo 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- No obstante, el defecto procesal no tendría mayor trascendencia en orden al presente recurso, pero existe una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario evidente.

Las dos principales pretensiones de la demanda (propiedad del muro, y carácter de serventía del trozo de terreno que discurre por el norte de dicho muro) afectan a dos fincas (en la realidad actual una resultante de la agrupación de ambas), que pertenecen a la sociedad de gananciales formada por don Antonio y doña Esther , hasta el punto de que en la primera comparecen ambos como compradores ante el notario. Y no se ha dirigido la demanda contra doña Esther , cuyos datos de identificación, incluyendo número de documento nacional de identidad, figuran en la escritura pública obrante a la página 119 de los autos.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario es de de creación jurisprudencial, pues no tenía regulación legal alguna, ni plasmación en ningún texto hasta, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1984 (Ar. 346 ), que se hizo figurar en el artículo 24 de la Constitución. Pronunciamiento afianzado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 77/86 hace constar que se está protegiendo el derecho constitucional a obtener el amparo judicial. Actualmente tiene una cierta regulación en los artículos 12 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como es sabido, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario concurre cuando se ha constituido viciosamente la relación procesal por no haberse llamado al litigio a quienes pueden tener un interés legítimo en el derecho material puesto en controversia, o que resulte afectado por la decisión judicial que se pronuncie. Se pretende evitar la extensión subjetiva de la cosa juzgada; o que indirectamente se estuviese condenando a personas que no han sido oídas; e incluso la posible existencia de resoluciones contradictorias.

El problema que plantea la necesidad de demandar o no a ambos cónyuges en los supuestos de acciones dirigidas contra una persona casada bajo el régimen económico presuntivo de gananciales, es solucionado, de forma resumida y magistral en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 (Ar. 1256 ), cuando establece que «La doctrina de esta Sala se ha expresado en orientación última, en los casos de enajenación de bienes gananciales, en favor de la acogida de la referida excepción, estimando que el litisconsorcio se convierte en necesario y obliga a completar adecuadamente la relación procesal, cuando por no tener el demandado el poder jurídico reconocido por la ley que le habilita para ello, no se le puede condenar a realizar actos o prestaciones fuera de su disponibilidad. Si bien el artículo 1385 del Código Civil autoriza a cualquiera de los cónyuges a ejercitar la defensa de los bienes comunes, esta facultad no es de interpretación extensiva y absoluta respecto a cada cónyuge individualizado, para soportar exclusivamente las consecuencias de una acción, sobre todo cuando su resultado es negativo. Al afectar a ambos esposos, debe de ser dirigida contra ambos, lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para la procura de la defensa de sus intereses convergentes». Por lo que deberá dirigirse la demanda contra ambos cónyuges, entre otros supuestos, cuando se trata de acciones reales contradictorias, limitativas o bien tuitivas del dominio de los bienes de naturaleza ganancial, siendo necesario dirigirla contra los dos esposos integrantes de la sociedad conyugal, de tal manera que el ejercicio frente a uno solo de ellos, con exclusión del otro, determina el surgimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Postura corroborada por las sentencias del mismo Alto Tribunal de 13 de septiembre de 2007 (Ar. 4967), 11 de abril de 2003 (Ar. 3518), 19 de marzo de 2001 (Ar. 4738), 5 de mayo de 2000 (Ar. 3389), 14 de febrero de 2000 (Ar. 824), 13 de julio de 1995 (Ar. 6005), 26 de julio de 1993 (Ar. 6315) y 4 de abril de 1988 (Ar 2651 ), entre otras muchas].

QUINTO.- Por todo ello, debe declararse la nulidad de las actuaciones seguidas ante el Juzgado, a partir de la audiencia previa celebrada el 22 de enero de 2009 , convocando nuevamente a las partes a dicho acto, para que se conceda plazo a la demandante para subsanar el defecto litisconsorcial, así como para que el procurador que representada al demandado personado pueda acreditar también la representación que dice ostentar de doña Graciela . Actuándose en consecuencia si no se subsanasen los defectos procesales.

Se ha planteado la posibilidad de continuar la tramitación en cuanto al deslinde de la finca sita al oeste, pero dado que esa acción se desestima, y no es objeto de recurso por doña Mónica , las otras dos acciones necesariamente deben dirigirse contra don Antonio y doña Esther , al no ser posible estimar acciones reivindicatorias de terreno (el muro y el espacio ocupado por la serventía) sin oír a ésta.

No es óbice a lo anterior la prohibición genérica establecida en el párrafo segundo del artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que reproduce el contenido del mismo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ya doctrinalmente se ha establecido que la limitación a que, con ocasión de conocerse de un recurso de apelación, no pueda declararse por la Sala la nulidad de actuaciones pese a no haber sido solicitada en el propio recurso (salvo los supuestos contemplados expresamente de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al propio Tribunal), debe matizarse en múltiples sentidos, como puede ser la indefensión que pueda ocasionarse a una de las partes con posterioridad a la sentencia, como que no se hubiese notificado al apelado la existencia de la interposición del recurso, y por lo tanto no se le haya dado traslado para oponerse (supuesto al que parece referirse el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); o bien a supuestos como el presente en que la parte afectada nunca podría haber alegado el vicio procesal causante de la nulidad radical porque jamás ha llegado a su conocimiento.

SEXTO.- Al declararse la nulidad de actuaciones no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Antonio y doña Graciela , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 743/2008, a instancia de doña Mónica , habiendo sido también demandados don Humberto y don Mario , debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones seguidas ante el Juzgado, a partir de la audiencia previa celebrada el 22 de enero de 2009 , convocando nuevamente a las partes a dicho acto, para que se conceda plazo a la demandante para subsanar el defecto litisconsorcial, debiendo ampliarse la demanda contra doña Esther , así como para que el procurador que representada al demandado personado pueda acreditar también la representación que dice ostentar de doña Graciela . Actuándose en consecuencia si no se subsanasen los defectos procesales. Todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al declararse la nulidad de actuaciones, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.