Sentencia Civil Nº 286/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 440/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00286/2010

Fecha: 28 DE MAYO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 440 /2009

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: D. Severiano

PROCURADORA: DªGEMA DE LUIS SÁNCHEZ

Apelado y demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADORA:DªCLAUDIA LÓPEZ-THOMAZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 101/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 15 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diez .

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 101/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 15 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 440/2009, en los que aparece como parte apelante D. Severiano , representado por la Procuradora Dª. GEMA CARMEN DE LUIS SANCHEZ, y como apelado: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ, sobre obras inconsentidas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 101/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 15 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.MªVilma del Castillo González Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, contra D. Severiano , 1º Debo declarar y declaro que la apertura de puerta realizada por el demandado en el local derecha de DIRECCION000 NUM000 es contraria a derecho y consecuentemente debo condenar al demandado a reponer la fachada del edificio a la situación en que se encontraba antes de la obra. 2º.Debo condenar y condeno al demandado al pago de costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª.Gema de Luis Sánchea, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 18/2008, de 31 de enero, dictada en el procedimiento ordinario nº 101/2006 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid.

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente procedimiento la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, ejercita la acción derivada del art. 7.1. y 12 de la LPH frente al propietario del local derecha, D. Severiano , por haber realizado en el mismo obras sin consentimiento de la Comunidad, que consistieron en la sustitución de una ventana por una puerta en la fachada, y por considerar que las mismas alteran la configuración de la fachada principal del edificio. Solicitando la condena del demandado a restituir a su estado original la fachada del citado piso, cerrando los huecos abiertos sin permiso, en el muro del edificio, así como al reposición del muro a su estado original y a costa del obligado a la ejecución de las obras. La sentencia fue estimatoria de dicha pretensión actora.

SEGUNDO.- El demandado opuso, que había sustituido la ventana por una puerta, sin permiso de la Comunidad, pues ésta se lo denegó expresamente, al habérselo solicitado. Aduciendo en la motivación del recurso, en síntesis, que la decisión de acometer las obras oportunas no fue negligente, ni imprudente, al contar con la actuación consensuada de un profesional y la intervención de los organismos públicos, siempre amparado en la buena fé. Porque tres puertas de los locales hoy existentes fueron antes ventanas, siendo la actuación de la Comunidad arbitraria y antisocial, al denegar la autorización solicitada. Las obras no afectaron a la seguridad del edificio y mejoran la estética y apariencia externa de la fachada, según consta en el plano originario de la planta del edificio de 6 de diciembre de 1842.

La apelada se opuso a los motivos del recurso, negando los asertos del apelante y explicando que en el Registro de la Propiedad de Madrid consta descrito dicho local litigioso, además de la puerta interior que da al portal, con una sola puerta de entrada en la fachada del edificio, y no con dos, como pretende el apelante. La nueva puerta ha propiciado la aparición de un nuevo local, dando lugar a dos negocios, donde antes sólo había uno, incrementando el acceso de personas y mercancías, lo que altera la seguridad.

TERCERO.- La Sala entiende que los artículos: 7.1 y 12 de la LPH prohíben al comunero efectuar, unilateralmente, alteraciones en los elementos comunes, si bien, dichos preceptos legales son susceptibles de interpretación y adaptación a cada caso concreto, siempre que se respeten unos mínimos, integrados por la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, que se podrían calificar de intervenciones mayores, a las que se refiere el art.12 LPH , que no es el caso, y por aquellas intervenciones que pudieran provocar un menoscabo del inmueble o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, o perjudiquen derechos de otro propietario, que son también intervenciones mayores, pero -según los casos- de inferior entidad, dentro de las cuales cabría encuadrar las alteraciones de carácter meramente estético o de configuración, que no comprometen la seguridad y estabilidad del inmueble.

Los artículos 7.1 y 12 de la LPH y 397 del CC prohíben a los propietarios realizar alteraciones en los elementos comunes sin permiso unánime de la comunidad. Siendo la jurisprudencia estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exterior del edificio. En este caso, el demandado ha practicado obras en su local consistentes en suprimir el muro sobre el que se apoyaba la ventana original del mismo y convertir dicha ventana, en una puerta a la calle, y para la realización de estas obras el demandado solicitó autorización a la Comunidad de Propietarios que le fue denegada.

Partiendo de la realidad física de estas modificaciones en la fachada del local litigioso, es evidente que las obras realizadas afectan a un elemento común que ha sido claramente alterado en su configuración externa con la apertura de un hueco más grande transformando la ventana en otra puerta de de acceso a la calle, por lo que la autorización de los demás comuneros era necesaria en aplicación de los artículos: 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que al no haberse otorgado han sido claramente vulnerados y ello con independencia de que la realización de dichas alteraciones no afecten a la estructura o seguridad del edificio, por cuanto la ilegalidad de las mismas viene fundamentada en la ausencia del consentimiento de los demás comuneros y alteración de la configuración exterior de la fachada del edificio.

CUARTO.- No constituyendo abuso de derecho la impugnación fundada en una norma legal, no siendo razón para no admitir una impugnación y en definitiva que no se adopte un acuerdo la falta de interés o no perjuicio concreto de quien impugna, porque hacer tal aseveración es olvidar que las normas disponen cómo se pueden modificar los elementos comunes, y hacer uso de lo dispuesto en la Ley, es decir, actuar conforme a la legalidad no puede ser considerado abusivo en ningún caso. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , que permite al propietario de un piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad, es indudable que, teniendo dicho el Tribunal Supremo que "la configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen..." (STS de 20 de abril de 1993 EDJ1993/3709 ), dicha obra modifica la configuración exterior del edificio objeto de este litigio.

Pues bien, lo primero que se ha de recordar que el abuso de derecho es una figura de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no han alcanzado una específica protección jurídica, recogida en el artículo 7.2 del Código Civil , que se desarrolló a partir de la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 , y que requiere, para ser apreciada, el uso de un derecho objetiva y externamente legal que daña un interés, no protegido por una específica norma, de forma inmoral o antisocial, manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o "animus nocendi" o bien ausencia de interés legítimo imputables al sujeto que incurre en el abuso) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho), pero que, como lógico corolario, en modo alguno puede considerase que incurre que en tal ejercicio contrario a la equidad quien legítimamente actúa un derecho que le corresponde, como es aquel en que fundamenta su acción el demandante, con el que pretende la demolición de las obras contrarias a Derecho realizadas por el comunero demandado, según se deriva de la doctrina consolidada, patente en las sentencias de las Audiencias Provinciales de: Baleares, sec. 3ª, de 22-10-2008, nº 338/2008, rec. 280/2008; de Murcia, sec. 5ª, de 7- 1-2009, nº 1/2009, rec. 261/2008; de Madrid, sec. 21ª, de 27-1-2009, nº 11/2009, rec. 749/2006, y de Asturias, sec. 7ª, de 21-7-2009, nº 433/2009, rec. 527/2008. Y puesto que son muchas las sentencias relativas a la modificación de fachadas en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. De ellas se extrae que, de acuerdo con la calificación de estos elementos como comunes y según los artículos 7, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se requiere consentimiento unánime de los propietarios para llevar a cabo estas modificaciones. Es el caso de la SAP de Madrid de 30 de abril de 2008 : "En definitiva, si se atribuye a esos elementos el carácter de comunes su alteración precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios y si se atribuye el carácter de privativos, en cuanto afecte a la configuración de la fachada también precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios de acuerdo con lo establecido en los artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . En el presente supuesto hemos de afirmar que la sustitución de la ventana por la puerta, ha alterado al aspecto exterior del edificio, ya que no se respeta su estética y aspecto, como resulta del material fotográfico aportado a los autos. (...) La falta de consentimiento unánime de la comunidad para la sustitución de tales elementos, que, además, son elementos comunes, y, por ello, siempre exigirían aquel consentimiento unánime, implica que los propietarios demandados han vulnerado la Ley de Propiedad Horizontal al ejecutar tales obras sin el mismo". Además, la SAP de Málaga de 30 de octubre de 2002 afirma que: "... en el presente supuesto ha de prosperar la pretensión de la comunidad de propietarios recurrente, pues la demandada no contaba con el consentimiento de los demás comuneros para la apertura de la puerta, máxime cuando en el título constitutivo expresamente se dice que los locales tienen su apertura a la vía pública, incluso en el caso en que dicho callejón fuera vía pública, igualmente prosperaría la acción entablada por el solo hecho de convertir la ventana en puerta al suponer dicha modificación la alteración de la fachada, cuyo carácter de elemento común es indiscutible". Y según el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2005 : "... Jurisprudencia consolidada emanada de sentencias de esta Sala, tiene dicho que la alteración en la configuración de la fachada de un edificio así como del estado exterior de la finca, suponen la necesidad de previa autorización de los copropietarios, y también en tal situación se encuentra la alteración de un muro de carga -SSTS de 5 de marzo de 1998 y 30 de julio de 1999 , entre otras".

QUINTO.- El art. 7.1 de la LPH establece que el propietario de un piso o local no puede modificar los elementos arquitectónicos cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, "su configuración o estado exteriores". Evidentemente, en este caso, las obras realizadas en la fachada del inmueble, han infringido lo dispuesto en los arts. 7.1, 12 y 17 de la LPH , por las siguientes razones: A) Las paredes externas de un edificio, aún las que delimitan el piso o local propio, son elementos comunes del inmueble, al formar parte de su fachada. B) Las obras realizadas afectaban a la estética y configuración exterior del edificio, con lo cual la demanda ha de estimarse, es decir, en cuanto a la realización de las obras de restitución de la fachada a su estado original en los términos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para las obligaciones de hacer. C) La licencia de obras del Ayuntamiento y la aprobación del proyecto de ejecución de obras, no bastan a efectos civiles para consolidar judicialmente la apertura de la puerta litigiosa en la fachada del comentado edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, porque es indispensable el permiso unánime de los propietarios. Requisito esencial que fue denegado según consta en el Acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 28 de enero de 2004, folios 31 a 34 de autos, sin que fuera impugnado por la parte demandada, quien ha realizado la obra sin dicho consentimiento.

Pues, para resolver el pleito ha de tenerse en cuenta la situación de hecho existente en el momento de la presentación de la demanda (STS 25-02-1983 y 03-02-1990, citadas por la STS de 28-05-1997 ), descrita registralmente, y fotográficamente, tal como se resalta de la comparación entre el estado anterior a la obra litigiosa de la parte de fachada afectada, que consta a los folios: 64, 110 y 111 de autos, y el resultado de su transformación conforme aparece a los folios 22 a 30 de autos. En cambio, no hemos de atender cual era la configuración exterior del edificio, en otros momentos, por ejemplo, cuando fue construido de nueva planta, dado que la perpetuatio iurisdictionis (STS 29-09-1995 , por todas) impide tomar en cuenta actuaciones anteriores o posteriores al ejercicio de la acción, con lo cual hay que confirmar la sentencia de instancia, al haberse justificado que las obras realizadas por el demandado alteran la configuración exterior de la fachada del inmueble, y por ello la estructura general o/y la seguridad del edificio, en definitiva, "su configuración o estado exteriores", aunque no causen perjuicio directo a otros comuneros, quienes sí tienen derecho a velar por la estética de la fachada.

Por último indicar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, extensa y reiterada, ha venido declarando que los muros tanto interiores como exteriores, son elementos comunes, y así se infiere a su vez del artículo 395 del Código Civil , y por tanto cualquier obra en ellos que afecta al título por un lado y por otro a la estructura del edificio exige unanimidad. Tanto es así que pueden citarse sentencias como las de 23-12-1982, 9-5-1983 o 20-3-1984 , entre otras muchas, que señalan que abrir huecos en paredes divisorias o de sustentación, o ampliar el tamaño de los existentes o transformar una ventana en puerta, afecta a elementos comunes de manera tal que exige acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para su realización (sentencias de 17-9-1985, 18 y 30-6-1986 o 13-2-1995 ); declarando el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias, así la de 30 de enero de 2004, y 10 de octubre de 2007 , que cualquier modificación que se intente hacer en cualquier clase de muros precisa de "idéntica unanimidad". Por tanto la autorización para abrir una puerta a la calle en el local derecha del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, exigía la referida unanimidad, que no obtuvo, como lo prueba la falta de consentimiento de la actora, por tanto la sentencia debe ser confirmada, al estar ajustada a Derecho.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto deben imponerse las costas de esta instancia a la parte apelante, en virtud del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandado D. Severiano , contra la sentencia nº 18/2008, de 31 de enero, dictada en el procedimiento ordinario nº 101/2006 , del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, de los que este Rollo dimana, que procede ser confirmada, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.