Sentencia Civil Nº 286/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 212/2009 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00286/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7003472 /2009

RECURSO DE APELACION 212 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1684 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

De: Jose Augusto , CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO, S.L.

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO, PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 286

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1684/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante Don Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Manuel Lanchares Perlado, y de otra, como demandada-apelante CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJOS S.L., representada por el Procurador Sr. Pedro Antonio González Sánchez.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha treinta de septiembre de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jose Augusto , representado/a en autos por el/la procurador/a Sr. LANCHARES PERLADO, contra CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L., representado/a en autos por el/la Procurador/a Sr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 79.360 euros, más la que se determine en ejecución de Sentencia en los términos establecidos en el fundamento cuarto de la presente, más los correspondientes intereses y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 1684/2007 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid promovido por DON Jose Augusto contra CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L. (en adelante Construcciones Faustino) sobre reclamación de 211.060 ? en concepto de: 41.425 ? correspondiente a la diferencia entre la cantidad entregada por el demandante (80.000 ?) y el valor que el perito da las obras realizadas (38.575 ?); 37.935 ? como valor de las reparaciones de los daños causados a la vivienda y 131.700 ? en concepto de cláusula penal por el retraso en la realización de las obras.

La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a pagar 79.360 ?, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en los términos establecidos en el fundamento cuarto de la misma, más intereses y sin costas.

Contra dicha resolución ambas partes interponen recurso de apelación.

Apelación de don Jose Augusto , alegando como único motivo la procedencia de la indemnización solicitada por importe de 131.700 ?, en concepto de cláusula penal moratoria, devengada desde el día 15 julio 2006 hasta el día en que se dictó sentencia en la primera instancia, esto es 30 septiembre 2008 , a razón de 300 ? diarios. La sentencia recurrida modera la cláusula penal considerando como "dies ad quem", no el indicado por esta parte (el día en que se dictó sentencia en primera instancia), sino el día 20 octubre 2006, cuando la demandada resolvió unilateralmente el contrato de arrendamiento, al abandonar las obras, lo que no fue consentido por el demandante, por lo que debe entenderse que la mercantil demandada nunca ejercitó la resolución unilateral conforme a derecho. No resulta ajustado a derecho moderar la cláusula penal moratoria suscrita del 14 junio 2006 entre ambas partes.

Apelación de CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L., en base a las siguientes alegaciones:

Primera.- infracción del principio general del derecho que prohíbe ir contra los propios actos. El demandante demostró una absoluta conformidad con la ejecución contratada de la reforma de la vivienda, por tanto no puede ahora contradecir procesalmente tal conducta.

Segunda.-Error en la valoración de la prueba, en concreto del informe pericial aportado con la demanda; pues si bien entiende que el Juzgador de primera instancia ha valorado tal prueba conforme a las reglas de la sana crítica, el contenido del referido informe no se corresponde con las respuestas del perito que lo emitió, ya que para las partidas que señala como defectuosas encuentra como única solución la demolición, cuando -según sus propias manifestaciones- bastaría un mero arreglo del defecto sin necesidad de llegar a la completa demolición, con lo que se rebajaría el coste total de la reparación, de manera que la cantidad reconocida en sentencia como necesaria para reparar las deficiencias, que se basa en el informe escrito, no está ajustada a la realidad y supone un enriquecimiento injusto.

En cuanto a la cláusula penal de 300 ? diarios por retraso, se establece en documento independiente del contractual y nulo. Así, a lo presupuestado y aceptado en un principio se fueron incorporando nuevas partidas y ampliaciones, por lo que la cláusula penal por retraso no puede tener validez alguna, dado que se han producido alteraciones en las condiciones iniciales contratadas. Por otro lado el demandante no ha probado los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado.

Tercera.-Infracción del artículo 1154 del Código Civil . Para el caso de que no prosperase el motivo procedente, se entiende que el Juzgador no ha empleado criterios equitativos y de proporcionalidad para aplicar la cláusula de penalización, siendo la cantidad fijada excesiva.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que tener en cuenta los siguientes datos:

-- El 25 noviembre 2005 (doc. nº 4 de la demanda) se presupuestaron por la demandada Construcciones Faustino las obras de reforma en la vivienda del demandante y su esposa, doña Remedios , sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Pedrezuela, (Madrid), en un total de 69.863 ?.

-- El 28 noviembre 2005 las partes firman el referido presupuesto, y pactan que el 30% de dicho precio se abonaría en el momento de su firma y el resto en certificaciones quincenales, a medida que se fueran realizando los trabajos. El demandante hace entrega en este momento de 21.000 ?, comenzando las obras hacia mediados de enero 2006.

--El 1 de febrero de 2006 demandante y demandada suscriben el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales (doc. nº 9 de la demanda), y se pacta que el plazo máximo de ejecución es de tres meses desde el día de la suscripción.

-- El 10 de abril de 2006 ambas partes firman un documento (el nº 11 de la demanda) que recoge todas las cantidades percibidas así como los trabajos objeto de ampliación: en concreto los pagos ascienden a 80.000 ? IVA incluido, y las ampliaciones de obra versan sobre tendido de yeso en toda la planta baja, colocación de rejas en ventanas, de la puerta de la cocina, el punto de luz en baño, chimenea y radiador del baño de abajo. Construcciones Faustino admite pagos por un total de 66.000 ?, ya que los 14.000 ? de diferencia nunca le fueron entregados. Sin embargo falta aquí a la verdad la demandada, pues -como recoge la sentencia de primera instancia- esos 14.000 ? que discute, están pagados, como se deriva del oficio de la Caixa (al folio 196) que recoge el abono a la demandada de los cheques por importes de: 21.000 ?, 10.000 ?, 14.000 ? el 10 de abril del 2006 y 10.000 ?. Así mismo se remite el original del referido cheque (que por fotocopia se aporta con la demanda) de fecha 10 abril 2006 y con la firma de Faustino Morgades en su reverso, quien la reconoce expresamente en el acto del juicio.

--El 14 junio 2006 las partes tuvieron una reunión, entregando el demandante un pagaré a la constructora por importe de 4000 ? con fecha de vencimiento 15 julio 2006. Construcciones Faustino se comprometió a entregar la totalidad de las obras en la fecha de aquél vencimiento pues de lo contrario éste se haría cargo de dicha cantidad y se impondría una penalización por cada día de retraso de 300 ? (doc. nº 14 de la demanda).

--En el mes de septiembre de 2006 las obras no habían concluido, de manera que el 9 de octubre de ese año (recibido el 11) el letrado del demandante remitió burofax a la demandada, requiriéndole para que en el plazo de tres días finalizase las obras y le abonara la cantidad devengada hasta la fecha, en concepto de cláusula penal, al no terminar la obra el 15 julio 2006 , esto es 34.500 ? (doc. nº 16 de la demanda). Fax contestado por Construcciones Faustino con otro del 17 octubre, (doc. nº 18), manifestando que el único culpable del incumplimiento contractual era el demandante, requiriéndole para que antes del 20 octubre abonase la cantidad de 35.785 ?, en concepto de trabajos realizados y no pagados hasta el día de la fecha. Se añade que en caso de impago de la citada cantidad en la fecha indicada "me veré en la obligación de dar por resuelto el contrato suscrito entre ambas partes por incumplimiento..."

-- El 20 octubre 2006 la demandada abandona la obra.

-- Con fecha 27 noviembre 2006 el aparejador don Moises hace un informe pericial sobre la situación de las obras (doc. nº 19 de la demanda), que será objeto de estudio más adelante.

TERCERO.- Recurso de don Jose Augusto .

Pretende el actor que se aplique la cláusula penal establecida en el documento de fecha 14-6-2006 , según la cual la demandada tendrá una penalización diaria de 300 ? por cada día de retraso en la entrega de la obra que sea posterior a la fecha de 15-7-2006. Aunque por Construcciones Faustino se afirma que dicha cláusula no fue pactada por las partes sino impuesta por el demandante en el documento de 14 junio 2006 y que se condicionó a la entrega del pagaré de 4000 ?, lo cierto es que el documento existe y es vinculante, al no constar vicio o defecto que lo invalide. Afirma la demandada que hubo constantes alteraciones y ampliaciones de obra, de manera que era prácticamente imposible terminar la obra en el plazo de ejecución fijado. Sin embargo, y aunque se admiten de contrario ciertas ampliaciones (no tantas como se pretende por la constructora), existe el dato esencial de que el plazo, hasta 15-7-2006, se fija en el documento de 14-6- 2006 cuando el presupuesto estaba firmado desde el 28 de noviembre de 2005 y las obras habían comenzado en enero del 2006. Es decir, la cláusula penal por posible retraso es posterior a cualquier ampliación o modificación de obra, y por tanto no puede verse afectada por las mismas. Así, por ejemplo, Construcciones Faustino argumenta que los presupuestos de 15 de enero y 24 de abril de 2006 (doc. 7 y 8 de la demanda) recogen ampliaciones, aunque no estén firmados por la parte actora. Luego cuando las partes acuerdan la penalización diaria de 300 ? por cada día de retraso en la entrega de la obra que sea posterior a la fecha de 15-7-2006, la obra a realizar estaba ya determinada, no siendo aplicable por todo ello la doctrina de que el plazo inicialmente fijado queda sin efecto si se producen posteriores ampliaciones de obra.

La sentencia tiene en cuenta como día inicial (dies a quo) para el cómputo del retraso el día 15-7-2006, que se ajusta a lo pactado, y como fecha final (dies ad quem) la del 20-10-2006, que es cuando la constructora abandona las obras, pretendiendo el recurrente que se fije hasta la sentencia de primera instancia. Pretensión que no puede ser acogida en esta alzada, considerando correctos los razonamientos del Juzgador "a quo" de que a partir del 20-10-2006 el actor tiene la obra a su disposición, añadiendo ahora que tampoco consta requerimiento posterior, por lo que a partir de esta última fecha ya no se está dentro del ámbito propiamente contractual, pues -al margen de cualquier otra consideración- podría decirse que estamos ante actos concluyentes de ambas partes que determinan la extinción del contrato, como son el abandono de la obra por una parte y la ausencia de requerimientos por la otra parte.

Entiende el apelante que no procede moderar aquí la pena, que es lo que supone acortar el tiempo del cómputo del plazo para su cálculo. Sin embargo, y como se ha dicho, no cabe acoger como día final la fecha de la sentencia de primera instancia. Todo ello sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

CUARTO.- Recurso de CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L.

Motivo primero

No se acoge el primer motivo de la apelación, esto es infracción del principio general del derecho que prohíbe ir contra los propios actos, en base a la conformidad -se dice- que demostró el demandante con la ejecución de las obras, y es que no concurren los requisitos exigidos para apreciar la doctrina de los actos propios, esto es: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" (SSTS de 21 de febrero de 1997 EDJ 1997/21545 ; 16 febrero 1998 EDJ 1998/941; 9 mayo 2000 EDJ 2000/9282 ; 21 mayo 2001 EDJ 2001/7152 ; 22 octubre 2002 EDJ 2002/42707 y 13 marzo 2003 EDJ 2003/4242 , entre muchas otras, recogidas en la 21-4-2006, EDJ 2006/ 98665 ). De lo obrante en autos no se deriva tal conformidad, y la propia existencia de este pleito revela lo contrario.

Motivo segundo.

La misma suerte ha de correr la segunda de las alegaciones de esta recurrente: error en la valoración de la prueba, en concreto del informe pericial aportado con la demanda. Así ya se dice en el recurso que el Juzgador de primera instancia ha valorado tal prueba conforme a las reglas de la sana crítica, aunque señala que el contenido del informe no se corresponde con las respuestas que el perito dio en el acto del juicio.

Recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 11ª, de fecha 25-4-2008, (EDJ 2008/108367 ) que: "la prueba pericial, como indica la STS de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada (SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 )".

Esta Sala no aprecia esa disconformidad entre el contenido del informe pericial y la ratificación de su autor, Sr. Moises , quien en el acto del juicio declara que los defectos consignados son de ejecución y podrían haberse evitado. Así, por ejemplo, indica que existen goteras en el porche, en el techo del garaje y en el cuerpo añadido por falta o incorrecta impermeabilización; que hay que levantar la cubierta; que los pilares del porche están sobredimensionados, lo que produce un efecto claramente antiestético; que la escalera de la parte trasera no cumple con la normativa, llegando a decir de forma gráfica que es "criminal", puesto que en los escalones no cabe el pie, siendo preciso tirarla toda; que la chimenea francesa no tiene las medidas para que funcione correctamente...Defectos que pueden apreciarse a la vista de las fotografías unidas al informe pericial. Efectivamente declara también el perito que no ha levantado el tejado del porche, pero parece concluyente que, a la vista de las humedades aparecidas, se trata de una obra necesaria, y en ningún momento el perito dice que baste con simples arreglos, sin llegar a la completa demolición de aquellas partidas donde así lo indica, en concreto respecto del porche, cubierta y pilares del mismo, y de la escalera posterior.

El informe pericial fija el importe total aproximado de las obras realizadas en 38.575 ?, y a falta de otra valoración, hay que partir de esta cantidad y descontarla del total pagado por el demandante, 80.000 ?, con lo que se obtiene un importe de 41.425 ? a pagar por la demandada. Por otro lado se fija en 37.935 ? el valor de las obras necesarias para la reparación de los daños causados en la vivienda por la constructora, que, como en el caso anterior y a falta de otra referencia, hay que darla como buena y en consecuencia ha lugar a la misma. Todo ello en virtud del artículo 1101 del Código Civil (CC ), según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.

Por todo lo anterior no consta que la valoración realizada en la primera instancia sea desproporcionada, absurda o se manifieste irracional (SSTS de 1-12-90, 23-4-91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94 EDJ 1994/8286, 13-11-95 EDJ 1995/7014, 25-3-02, entre otras ), por lo que se ha de respetar en esta alzada.

QUINTO.- Motivo tercero.

En cuanto a la cláusula penal mantiene Construcciones Faustino que se establece en un documento independiente del contractual y nulo y que hubo nuevas partidas y ampliaciones, por lo que dicha cláusula por retraso no puede tener validez alguna dado que se han producido alteraciones en las condiciones iniciales contratadas. Este tema ya está resuelto en el Fundamento de Derecho Tercero, y habrá que estar a lo allí razonado.

Como recuerda la STS de 19-6-2007 (rec. 1734/2000, EDJ 2007/70100 ) "...la interpretación de los contratos es competencia de los Tribunales de instancia, siendo reiterada la doctrina de esta Sala, contenida en muchas sentencias (entre las más recientes de 9 de diciembre de 2005 en recurso de casación núm. 1482/1999 EDJ 2005/225515 , de 6 de julio de 2006 en recurso núm. 3447/1999 EDJ 2006/102986 y de 17 de octubre de 2006 en recurso núm. 4911/1999 EDJ 2006/288713 ) que la interpretación de los contratos es competencia del Tribunal de instancia y sólo puede ser revisable en casación cuando sea ilógica, absurda o contraria a la Ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente".

El documento que plasma la cláusula penal es efectivamente posterior a la firma del presupuesto, pero -no constando vicio alguno- es obligatorio para las partes, en aplicación de los artículos 1255 a 1258 del CC , y la interpretación realizada por el Juzgador "a quo" en cuanto a la validez de dicha cláusula no cabe entenderla ilógica, absurda o contraria a la ley.

Ahora bien, entiende este tribunal que sí procede moderar la cláusula referida en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1154 del CC , que establece lo siguiente: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Supuesto que ocurre en el presente caso, pues no cabe hablar de un absoluto y total incumplimiento de la constructora, ya que existe obra realizada y valorada, según el informe pericial en más de 38.000 ?. Sobre esta cuestión declara el T.S. que la moderación de la pena es procedente cuando no se aprecia un incumplimiento total, pues el art. 1154 CC contiene un mandato imperativo para el Juez, en el sentido de proceder a moderar equitativamente la pena pactada en los supuestos de cumplimiento parcial, siendo conforme a la equidad, dadas las circunstancias del caso y apreciación discrecional de las concurrentes, incluso actuando de oficio a la vista del vocablo empleado en dicho precepto "modificará". (SS 10.Mar.1995 EDJ 1995/872, 12.Dic.1996 EDJ 1996/9141 o 27.Abr.2005 EDJ 2005/62551 ). En cuya virtud, procede en el supuesto enjuiciado, atendidas las circunstancias concurrentes, reducir la indemnización resultante de la cláusula penal a la suma de 150 ? diarios, en vez de los 300 ? diarios señalados en la sentencia.

Téngase en cuenta que si se suma la cantidad que resulte de aplicar la cláusula penal, tal y como se recoge en la sentencia de primera instancia, a los 79.360 ?, que se fijan en concepto de indemnización, se obtendría una suma muy superior al presupuesto inicialmente pactado (69.863 ?) en incluso a los pagos realizados.

En consecuencia a todo lo anterior, se estima parcialmente el recurso de la constructora en el sentido de moderar la cláusula penal y fijarla en la cuantía de 150 ? diarios por el plazo recogido en la sentencia de primera instancia, en su fundamento de derecho cuarto, lo que supone la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y en aplicación del artículo 394.2 de la LEC . En cuanto a la las costas de esta alzada, las causadas por el recurso promovido por don Jose Augusto , que se desestima, se imponen a dicha parte y no se hace expresa imposición de las causadas por el recurso de CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L., que se acoge parcialmente (artículos 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de DON Jose Augusto y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso promovido por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez en nombre y representación de CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, de fecha 30 septiembre de 2008 , debemos revocar y revocamos en parte la misma, en el sentido de fijar la cláusula penal aplicable en el importe de 150 ? diarios por el plazo establecido en la sentencia, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos.

Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, y en cuanto a las costas de esta alzada, las causadas por el recurso promovido por don Jose Augusto , se imponen a dicha parte y no se hace expresa imposición de las causadas por el recurso de CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a