Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 153/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00286/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 153/11

Autos nº 740/09

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dº Jaume Massanet Moragues.

SENTENCIA nº 286/2011

En Palma de Mallorca, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dº Jose Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan José Pascual Fiol, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Cristina Fernández Mateu, y como parte demandada -apelante Dª Nicolasa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Tortella Tugores, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Carlos Nadal Aguirre, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 10 de enero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 740/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Juan J. Pascual en nombre y representación de D° Jose Antonio contra Dª Nicolasa debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador del divorcio en los siguientes términos:

a) se acuerda una guarda y custodia compartida en el sentido de que el padre tendrá al hijo desde martes a la salid del colegio hasta el jueves por la mañana que lo reintegrará al centro escolar, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará al colegio y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años impares y la madre los pares.

b) los gastos ordinarios y cotidianos del menor se abonarán por el progenitor que lo tenga consigo, el resto de los gastos de colegio, libros, matricula, material escolar, actividades extraescolares- si existe acuerdo en su realización-, médicos farmacéuticos y aquellos que puedan tener carácter extraordinario se abonarán por mitad por ambos progenitores, abonando cada uno de ellos la suma de 200 euros al mes, que se ingresarán en una cuenta bancaria, salvo que las partes consideren mejor otra forma de pago, cantidad que se actualizará conforme se incrementen las necesidades del menor.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, D° Jose Antonio , ejercitaba acción contra Dª Nicolasa relativa a modificación de las medidas en su día acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 22.6.04 , en la cual se aprobaba el Convenio regulador de fecha 3.6.04 poniendo término al matrimonio celebrado entre las partes en fecha 12.10.96, del que nació un hijo, Jorge, el día 6.3.01; todo ello, habiendo recaído anterior sentencia de separación de mutuo acuerdo en fecha 4.6.03, aprobando el Convenio regulador de fecha 20.3.03 . En la demanda de autos, frente a la guarda y custodia concedida en su día a la madre, el actor sostiene que en la actualidad se cumplen dos pernoctas intersemanales con el padre por concesión materna, y, de facto , se lleva por los progenitores una guarda y custodia compartida; por lo tanto, y con objeto de adaptar la realidad fáctica a la jurídica, es solicitada formalmente en autos su oficial constitución. Todo ello, en base a los hechos y consideraciones que fueron expuestos en su escrito inicial, en el que se solicitaba que se modifiquen las medidas acordadas en Convenio regulador del divorcio, en el sentido de que se acuerde una guarda y custodia compartida y se determine la cantidad con la que cada uno de los progenitores deberá contribuir a los alimentos del menor. La parte demandada se opuso a dichas pretensiones en base a que no ha existido una guarda y custodia compartida de facto , sino que ha sido la madre quien, en beneficio exclusivo del menor, permitió que el padre se quedara con el menor los miércoles y jueves con pernoctas, para que éste, dados los domicilios de uno y otro de los progenitores, no viera alterados sus estudios; alegaba también: que los litigantes no mantienen ni han mantenido una correcta comunicación entre ellos; que el padre ha dejado de abonar la pensión alimenticia en determinados periodos; y que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 91 del Código Civil , ni se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarse el convenio regulador.

Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo, sin hacer pronunciamiento en costas, se dispuso haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en el Convenio regulador del divorcio, y ello en los siguientes términos: " a.- se acuerda una guarda y custodia compartida en el sentido de que el padre tendrá al hijo desde martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana que lo reintegrará al centro escolar, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará al colegio y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años impares y la madre los pares. b.- los gastos ordinarios y cotidianos del menor se abonarán por el progenitor que lo tenga consigo, el resto de los gastos de colegio, libros, matricula, material escolar, actividades extraescolares- si existe acuerdo en su realización-, médicos farmacéuticos y aquellos que puedan tener carácter extraordinario se abonarán por mitad por ambos progenitores, abonando cada uno de ellos la suma de 200 euros al mes, que se ingresarán en una cuenta bancaria, salvo que las partes consideren mejor otra forma de pago, cantidad que se actualizará conforme se incrementen las necesidades del menor.".

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Nicolasa , el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

El procedimiento de modificación de medidas, no puede ser una excusa para revisar lo actuado en un procedimiento anterior, no puede convertirse en una nueva instancia, ya que ello vulneraria el principio de seguridad jurídica. Con el pretexto de la modificación de circunstancias no puede entrarse en un nuevo examen de los hechos, entonces concurrentes, ni en un nuevo examen de las pruebas practicadas en el procedimiento original.

Es preciso, entre otros requisitos, que se haya producido una alteración notable e imprevisible de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta al dictar la resolución para que proceda la modificación de ésta. Son numerosas las sentencias que así se han pronunciado1 entre ellas podría citarse la de 22 de Junio de 1992 , de la AP Madrid, de fecha lejana para acreditar que es un criterio mantenido en el tiempo, o las más recientes de 10 de Julio de 2007 de AP Madrid, (EDJ 2007/335836) y de 18 de Noviembre de 2008 (ED] 2008/299662) y 12 de Marzo de 2009, de la Sección 12ª de la AP Barcelona (EDJ 2009/184470 ).

Tras el examen de toda la prueba, la pregunta que aparece es, ¿Se han alterado seriamente, esencialmente, las circunstancias que llevaron a acordar el régimen de guarda y custodia primitivo? La respuesta, invocando los artículos 90 y 91 párrafo último del Código Civil , preceptos que han de ser relacionados con el Art. 92 del mismo cuerpo legal, ha de ser negativa, porque no surge la cláusula "rebus sic stantibus", esto es: No se ha modificado seriamente la realidad que aconsejó la primitiva medida.

En el presente caso, la única alteración en relación a lo pactado en el Convenio Regulador de Divorcio, es que la madre, en beneficio e interés del hijo, y para que pudiera estudiar, ha permitido que el padre, en vez de los lunes, tenga al hijo los martes hasta el Jueves, en que lo lleva al colegio, sin embargo, como acabamos de exponer, una de las condiciones para que proceda la pretensión modificadora, es que los cambios no pueden ser generados voluntariamente por las partes, y deben ser ajenos absolutamente a la actuación de los implicados. También sabemos que estos cambios de circunstancias han de ser sobrevenidas e imprevisibles, lo cual tampoco concurre en el presente caso.

Asimismo, para que pueda acordarse la custodia compartida, el art. 90 apartado 8 del Código Civil , exige un requisito de fondo que en modo alguno se da en el presente caso:

"Tiene que ser la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor".

En el presente caso, la misma parte actora, manifiesta, en el hecho cuarto de la demanda, que "El sistema que vienen aplicando los padres desde que se separaron, se trata del sistema de guarda que más beneficios reporta al menor".

Pues bien, si ambas partes han expuesto que la actual situación con la guarda y custodia de la madre y con un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre, las cosas marchan muy bien, y se trata del sistema de guarda que más beneficios reporta al menor, no se entiende, por ello, como modificar tal situación puede ser la única forma de proteger adecuadamente el interés del menor.

Se añade, de contrario, en el hecho sexto, que "El régimen fijado por las partes es de guarda y custodia compartida "de facto"."

En este sentido, es de destacar, entre otras, la Sentencia de la AP Baleares, Sección 4ª, de 8 de Julio de 2008. número 278/2008 . Pte. Aguiló Monjo, Miguel Ángel, quien manifiesta, en su fundamento primero de dicha Sentencia, que "Existe en la actualidad regulación específica de la guarda y custodia compartida, conjunta o alternativa. Más, el disfavor sigue latente en la normativa, si no es que se ha agravado. Si antes resultaba defendible, doctrinal y jurisprudencialmente, como se acaba de exponer, de la mencionada medida podría ser adoptada de oficio por el Juez, en mayor beneficio del menor afectado, dicha solución ha de ser hoy descartada. Tal y como actualmente está diseñada a debe ser solicitada por ambas partes, o "excepcionalmente" puede acordarla el Juzgador a instancia de una sola de las partes, siempre que se obtenga informe favorable del Ministerio fiscal, y sea la "única" forma de proteger adecuadamente el interés del menor (...). Tampoco puede decirse que se cumplan los demás requisitos normativos de fondo, pues no hay constancia probatoria de que su instalación actual y de futuro, sea la "única" forma de proteger los intereses del menor, siendo así que su adecuada relación interpersonal de la menor con el padre, también puede asegurarse y conseguirse con un adecuado régimen de visitas que, en la medida de lo posible, la garantice, tal y como sucede en el caso enjuiciado, en el que el sistema de visitas es suficientemente amplio, hasta el punto que ha sido objeto de debate el tema de si se aproximaba o coincidía con un régimen de guarda y custodia compartida".

En el mismo sentido, la SAP Albacete 1ª, 5 de Enero de 2007 .

La Juzgadora "a quo", argumenta, en su fundamento tercero, que "dado que la realidad es que desde que el menor contaba con dos años de edad, el reparto de tiempo de estancia con uno u otro de los progenitores ha sido totalmente igualitario, (nosotros añadimos, por voluntad de la madre), y sin que dicho sistema se haya revelado perjudicial para el menor, sino todo lo contrario, ambos progenitores han conseguido que su hijo esté plenamente adaptado tanto al sistema familiar de la madre como del padre, que sea un buen estudiante, y que se sienta querido y protegido, tanto por su padre como por su madre; ambos progenitores han reconocido abiertamente que este sistema ha beneficiado al menor, por lo que se hace necesario que esta realidad tenga un reflejo legal, y que tanto el padre como la madre puedan seguir ejerciendo de común acuerdo, tanto la guarda y custodia como la patria potestad." (Es decir, el fundamento de la resolución no es que sea la "única" forma de proteger el interés del menor, porque dicho interés ya está protegido por los padres, sino que es la voluntad de la Juzgadora "a quo", saltándose el texto de la ley, de adecuar la realidad a la situación legal).

Añade, que "se ha producido una alteración importante respecto de las medidas que en su día acordaron las partes en convenio regulador, ya que, en ningún momento, se han cumplido las mismas en lo que respecta al régimen de visitas, y ello, por haberlo así acordado ambas partes" (Debemos destacar el hecho, como antes hemos indicado, que uno de los requisitos para que proceda la pretensión modificadora, es que los cambios no pueden ser generados voluntariamente por las partes, deben ser ajenos absolutamente a la actuación de los implicados.)

Por último, destacar, en disconformidad con la fundamentación de la Sentencia hoy recurrida, y es que la Juzgadora "a quo" da una importancia trascendental al informe de la psicóloga adscrita al juzgado, en el cual se manifiesta que "el menor se encuentra vinculado a sus dos padres, así como al entorno familiar respectivo, con adaptación familiar y escolar, está bien tanto con su padre como con su madre". Por tanto, y siguiendo la doctrina sentada por las Sentencias antes referidas, no se puede entender porqué, siendo así que se ha acreditado que el menor está perfectamente, va muy bien en los estudios, se encuentra vinculado a ambos padres, y no existe ningún déficit para él, por cuanto el régimen de visitas del padre es manifiestamente amplio, se pretende que cambiar éste sistema de guarda y custodia es la "única" manera de proteger el interés superior del menor.

A mayor abundamiento, y a pesar de lo manifestado por la Juzgadora "a quo" de que "la falta de pago de la pensión alimenticia del menor, por parte del padre, en reiteradas ocasiones, no puede ser obstáculo para que el padre no pueda ostentar la guarda y custodia del hijo", entendemos que en el presente caso, la demanda de modificación de medidas, por parte del padre, solicitando la guarda y custodia compartida, tiene como último propósito, la supresión de la pensión alimenticia, que está obligado a pagar, en virtud de convenio regulador de fecha 3 de Junio de 2004, en el que ambas partes acordaron la plena vigencia del convenio regulador de separación suscrito en fecha 20 de Marzo de 2003, y en el que se establecía una pensión alimenticia, a favor del hijo, de 300 euros mensuales, cantidad que debía incrementarse anualmente con el IPC.

Consta acreditado documentalmente, que el padre, que ahora reclama la guarda y custodia compartida, ha dejado de cumplir reiteradamente (y no irregularmente como manifiesta la juzgadora "a quo") su obligación de contribuir a los alimentos del hijo, y prueba de ello es la Querella Criminal que mi principal se vio obligada a interponer contra el actor, por abandono de familia, en fecha 7 de Junio de 2007, dado que la actora, había hecho dejación de sus obligaciones como padre, y sólo ante la perspectiva de "sentarse en el banquillo", se avino a pagar todas las mensualidades que debía en ese momento y que constan en la querella aportada a Autos. Sin embargo, y a pesar de la Querella Criminal, en los años 2008 y 2009, volvió a incumplir sus obligaciones alimenticias para con su hijo, sin que actualizase la pensión alimenticia anualmente, conforme al IPC en ninguna ocasión. Entendemos, dicho sea con los debidos respetos, que dejar de pagar la pensión alimenticia del hijo, en los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 no es "haber cumplido con cierta irregularidad", como manifiesta la juzgadora "a quo" y asimismo, entendemos que deja claramente al descubierto cuál es la intención final de la parte actora, al interponer la presente demanda de modificación de medidas.

Asimismo, y en todo caso, para que el sistema de guarda y custodia compartida pueda funcionar bien, según ha reiterado la jurisprudencia, ha de partirse de determinados condicionantes en los progenitores y en los hijos, así como circunstancias adecuadas, que en este caso no concurren, como es la poca distancia entre los domicilios del padre o de la madre, (en el presente caso, consta acreditado que la madre vive en Palma y el Padre en Santa María del Camí, a 20 km de Palma), o el acuerdo entre ambos progenitores, por cuanto puede decirse sin mucho problema, que cuanta más predisposición tenga la pareja para entenderse en el futuro, y más convencidos estén de compartir la custodia, en ese caso será el mejor sistema para ellos, y para sus hijos, (En el presente caso, la relación entre los progenitores es inexistente, siendo la mayoría de las veces conflictiva.)

No queremos finalizar el presente recurso de apelación, sin hacernos eco de la cuestión que se suscita, actualmente y, en ese sentido parece ir la Juzgadora "a quo", de si solo con la voluntad unilateral del progenitor que dispone sólo del régimen de visitas, tendría carta de naturaleza para poder instar y que le fuera concedido el régimen de custodia compartida; y la opinión más autorizada señala, como hace la AP Coruña en Sentencia de 30 de Septiembre de 2009. (EDJ 211091379947 ), que "lo importante, en estos casos, es si se ha acreditado que la modificación que se propone redundará en beneficio del menor, no si la petición resulta claramente subjetiva del progenitor que la pide, debiendo valorarse si es incompatible con el interés, y el bienestar del hijo menor, que es el único criterio que debe atenderse".

En el presente caso, debemos volver a destacar lo manifestado por la parte actora, en su escrito de demanda, en el hecho CUARTO, y es que: "El sistema que vienen aplicando los padres, desde que se separaron (año 2003) se trata del sistema de guarda y custodia que más beneficios le reporta al menor". Es decir, en el presente caso, el principio del "favor filii" debe llevar a mantener el régimen de guarda y custodia que existe en la actualidad.

Por todo lo cual, SUPLICO AL JUZGADO. Que habiendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por presentado RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 10 de Enero de 2011 , dándole el trámite correspondiente y, SUPLICO A LA SALA , que con estimación del Recurso de Apelación interpuesto, revoque la Sentencia dictada en la Instancia, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, en reclamación del establecimiento de una guarda y custodia compartida, todo ello con imposición de costas a la parte actora.

La representación procesal de la parte apelada, Dº Jose Antonio , se opuso a los motivos del recurso en base a los alegatos que seguidamente se resumirán:

· La Sentencia que ha sido impugnada de adverso, es una Sentencio fundamentada, y coherente, en la cual se tienen en cuenta dos elementos esenciales, obviados en su Recurso de Apelación por la contraria:

1.- Existe informe favorable del Ministerio Fiscal cara acordar la modificación de medidas estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida.

2.- La psicóloga adscrita al Juzgado a quo informó afirmando que el sistema de guarda real aplicado por los progenitores desde la separación es el de una guarda y custodia compartida, porque implica un reparto igualitario el tiempo que está uno y otro progenitor con su hijo; y que mantener la distribución del tiempo del mismo modo, es lo mejor paro el menor.

· Además, la adversa pretende con su solicitud, que se mantenga un convenio regulador en el que consta un régimen de custodio y de visitas que no es la opción más beneficiosa para el mismo. Pretende que se mantenga con eficacia ejecutivo un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado, hasta las 20 horas del domingo, y dos tardes a la semana, lunes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, sin pernoctas entre semana.

Sostiene, inexplicablemente, esta petición, aún a pesar de que la propia Sra. Nicolasa reconoció (tal y como recoge la Sentencio impugnada) que "el menor y desde la separación del matrimonio, en el año 2003, ha estado con el padre los martes y miércoles con pernoctas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegra al centro escolar y la mitad de las vacaciones; que el menor está igual tiempo con ella y con el padre, que este sistema de reparto igualitario de tiempo ha funcionado y es beneficioso para el hijo, que éste tiene claro, desde la separación de los padres, que tiene dos casas."

Entonces, entendemos acertadamente que lo que ahora pretende la recurrente, es hacer cumplir un régimen de visitas que desconoce el menor, porque no se ha cumplido nunca, y aun o pesar de que la psicóloga adscrita al Juzgado recomiende que se mantenga el reparto igualitario del tiempo que se viene dando, prácticamente desde la separación

· Claro que han cambiado sustancialmente las circunstancias que propiciaron la suscripción del Convenio Regulador de 20 de Marzo de 2003 y la Sentencia de divorcio de 22 de junio de 2004 . Para empezar, han transcurrido ya 8 años desde la separación.

Además, las circunstancias socio culturales han variado hasta el punto que la normativa relativa a la guarda y custodia ha variado sustancialmente. Por todos es conocido que Cuando las partes suscribieron el Convenio Regulador de Separación en Marzo de 2003 , y cuando se dictó la Sentencia de divorcio, el 22 de junio de 2004 , el art. 92 del Código Civil no tenía, ni mucho menos, la actual redacción, en la que se regula expresamente la posibilidad de recoger en Convenio Regulador el establecimiento de la guarda y custodio compartida.

No es hasta la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que se le da a este artículo la redacción actual, en la que se permite la inclusión del régimen de guarda y custodia compartida en el Convenio Regulador de divorcio o de separación de los cónyuges.

Evidentemente, en casos como el que nos ocupa, en los que, desde la separación se vino repartiendo el tiempo por mitades, y después en el divorcio no se realizó modificación alguna del convenio de separación, aunque no se aplicara el régimen de visitas, que había quedado obsoleto, dicha regulación fue determinante. La situación fáctica real no era la regulada y establecida judicialmente.

Ahora sí, podemos dar soporte judicial a situaciones de facto como la que se venía dando desde hace 8 años en este caso: con la concurrencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, y la acreditación de que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. (art. 92.8 CC )

· La recurrente menciona una serie de Sentencias en las que se deniega la guarda y Custodia compartida, y respecto de las que debemos indicar los siguientes extremos: 1. En la Sentencia de la AP de Zaragoza de 5 de Octubre de 2010 , la recurrente no explica que tanto el Gabinete Psicosocial, corno el Ministerio Fiscal, como el Juzgador de Instancia afirmaban que, en beneficio del menor, la guardo y custodio debería ser atribuida a la madre.

2. Oculta la adversa que, en la propia Sentencia mencionada de adverso, de la AP de Baleares, Sección 4ª, de 8 de Julio de 2008 , se expreso literalmente: "(...No ha lugar a la custodio compartida, dado que solo lo ha solicitado el recurrente, no goza de apoyo favorable del Ministerio Fiscal, y no es la única forma de proteger los intereses de la menor (...)".

A diferencia de estos casos, en el nuestro el Ministerio Público lnfomi6 favorablemente a la guarda y custodia compartida, de igual modo que la Psicóloga adscrita al Juzgado a quo.

· Afirma la recurrente en la página 8 de su recurso, que el fundamento de la resolución impugnada no es que ésta sea la única forma de proteger el interés del menor, al considerar que dicho interés ya está protegido por los padres. Afirma que en la Sentencia recurrida, se ha establecido la guarda y custodia compartida por "la Voluntad de la Juzgadora "a quo", saltándose el texto de la ley, de adecuar la realidad a la situación legal". Se trata de una afirmación totalmente gratuita, y efectuada sin tener en cuenta el resto de la resolución dictada.

Es totalmente incierto que mantener el régimen de guarda y custodia a favor de la madre ya garantiza la protección del interés del menor, y afirmar que tal y como estaban las cosas antes de dictarse la Sentencia, los progenitores ya garantizaban lo mejor para el menor. Pero lo cierto es que de no modificarse las medidas en el modo que se ha hecho en la Sentencia de Instancia, se estaría permitiendo la posibilidad de que en ejecución de Sentencia se obligara a mi representado a cumplir escrupulosamente con el régimen de guarda y custodia y visitas pactado en el antiguo Convenio de Divorcio.

En cambio, es la propio demandada quién confirmó que lo mejor para el menor es que siga con el reparto igualitario de tiempo entre ambos progenitores, que viene dándose desde hace ya más de 7 años, y habiéndose recomendado por la Psicóloga adscrito al Juzgado de Instancia, que la situación actual debe mantenerse por cuanto es la más beneficiosa para el menor.

Por ende, es indudable, el ÚNICO MODO DE GARANUZAR QUE LA SITUACIÓN FÁCTICA ACTUAL NO CAMBIARÁ, ES MODIFICAR LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SU DÍA, y que no se aplican desde hace ya más de 7 años. No hacerlo de este modo sería perjudicar al menor, y llevarlo a un retroceso que no es para nada beneficioso para el mismo.

· Coincide esta parte con la Juzgadora a quo, en que el irregular pago de la pensión de alimentos efectuado por mi representado, no es óbice para que se pueda establecer la guarda y custodia compartida del menor hijo de ambos.

Ello es así, por cuanto, de la prueba documentar aportada de adverso, se aprecia que no es que el Sr. Jose Antonio dejara de pagar de forma seguida e ininterrumpida la pensión alimenticia, dejando por tanto abandonada o la familia. Los impagos, que fueron puestos al día, eran parciales, y se limitaban a los meses de mayo, julio, agosto y septiembre de 2005, en que mi representado pagó la mitad de la pensión en cada uno de ellos; julio, agosto y diciembre de 2006, en que también pagó la mitad de lo que correspondía; los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2007; todos estos atrasos fueron satisfechos por el Sr. Jose Antonio , y debidos a un mal asesoramiento de su anterior letrado (según él manifestó en el acto del juicio).

Posteriormente, pagó la mitad de julio, agosto y septiembre de 2008; y la mitad de Julio, Agosto y Septiembre de 2009. No habiéndose presentado reclamación alguna por parte de la Sra. Nicolasa contra mi representado. Apréciese que la Sra. Nicolasa reconoció en el acto del juicio que no se aplicaba el régimen de visitas del Convenio, que se aplicaba la distribución totalmente igualitaria de tiempo entre ambos progenitores, lo que en realidad, justificaría (aunque evidentemente no estaba amparado por Sentencia judicial alguna) que las partes entendieran que tampoco debía ser aplicado el Convenio de Divorcio, estrictamente en cuanto a la pensión de alimentos del menor.

En cualquier caso, resulta evidente que, habiéndose acreditado como se ha acreditado en el acto del juicio, que la capacidad económica de uno y otro progenitor son similares, incluso pudiéndose considerar superior la capacidad económica de la demandada, es evidente que habiéndose repartido ambos progenitores, al margen de lo dispuesto en el Convenio Regulador, el tiempo del menor a partes iguales, podríamos estar ante un claro enriquecimiento injusto de la Sra. Nicolasa en claro perjuicio de mi representado, quien además de sostener las necesidades del menor el tiempo que éste ha estado con él (el mismo que ha estado con su madre), y la mitad del seguro privado del menor y la mitad del colegio del menor, le ha abonado a la demandada la suma mensual de TRESCIENTOS EUROS (300.-€) en concepto de pensión alimenticia (que ahora se ha revelado totalmente innecesaria atendiendo tas circunstancias expuestas y el reparto del tiempo del menor).Ž

· A modo de conclusión, debemos manifestar, que la adverso se escudo en un juego de palabras, confeccionado con la única voluntad de confundir y conseguir que se mantenga como medida un régimen de guarda y custodia exclusivo de la madre que le faculta a cobrar todos los meses la pensión pactada en su día de 300€; aun a pesar de que reconoce sin tapujos, que en realidad el menor está el mismo tiempo con el padre que con la madre, en sistema de guarda y custodia compartida de facto; Y manifestando que considera que es beneficioso para el menor que así sea.

En consecuencia, queda acreditado que el interés de mantener nuestra petición no es subjetivo y en búsqueda del beneficio exclusivo del padre, sino que lo único que se pretende es asegurar la mejor opción para los intereses del menor JORGE.

· En su virtud, AL JUZGADO SOLICITO, que tenga por presentado este escrito, lo admita, por hechas las manifestaciones en el mismo contenidas, y en su mérito acuerde tener por OPUESTA en tiempo y forma o esta parte al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de DOÑA Nicolasa , contra la Sentencia de este Juzgado de fecha 10 de Enero de 2011 , y previos los trámites legales potentes, en su día por la ILUSTRÍSIMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto, y confirme íntegramente la Resolución impugnada, con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Con anterioridad a analizar los motivos del recurso de apelación, y a la vista de los mismos, considera la Sala oportuno reiterar los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia, especialmente habida cuenta de que la representación procesal de la parte apelante aboga, no propiamente por ponerlos en cuestión como tales, sino por extraer de ellos una conclusión distinta de la alcanzada en primera instancia. Tales hechos eran los siguientes: " a) del matrimonio de los litigantes nació un hijo Jorge el 6 de marzo de 2001. b) en convenio regulador de la separación de fecha 20 de marzo de 2003, las partes acordaron entre otras medidas, atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo. Posteriormente y en sentencia de divorcio dictada por este juzgado en fecha 22 de junio de 2004 , se acuerda, por así haberlo solicitado las partes, mantener en vigor el convenio regulador de la separación. c) la parte demandada en acto de juicio manifestó que el menor y desde la separación del matrimonio, en el año 2003, ha estado con el padre los martes y miércoles con pernoctas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegra al centro escolar y la mitad de las vacaciones; que el menor está igual tiempo con ella y con el padre, que este sistema de reparto igualitario de tiempo ha funcionado y es beneficioso para el hijo que este tiene claro, desde la separación de los padres, que tiene dos casas. d) del informe de la psicóloga adscrita al juzgado se desprende que el menor se muestra vinculado a sus dos padres así como al entorno familiar respectivo, con adaptación familiar y escolar, está bien tanto con su madre como con su padre. "

A partir de ahí, sostiene la demandada-apelante que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en el modo jurisprudencialmente exigido, no habiéndose modificado seriamente la realidad que aconsejó la primitiva medida, y considerando que: "En el presente caso, la única alteración en relación a lo pactado en el Convenio Regulador de Divorcio, es que la madre, en beneficio e interés del hijo, y para que pudiera estudiar, ha permitido que el padre, en vez de los lunes, tenga al hijo los martes hasta el Jueves, en que lo lleva al colegio, sin embargo, como acabamos de exponer, una de las condiciones para que proceda la pretensión modificadora, es que los cambios no pueden ser generados voluntariamente por las partes, y deben ser ajenos absolutamente a la actuación de los implicados. También sabemos que estos cambios de circunstancias han de ser sobrevenidas e imprevisibles, lo cual tampoco concurre en el presente caso. Asimismo, para que pueda acordarse la custodia compartida, el art. 90 apartado 8 del Código Civil , exige un requisito de fondo que en modo alguno se da en el presente caso: "Tiene que ser la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor".

De lo antedicho, por un lado, llama la atención a la Sala la singular interpretación de la parte apelante al sostener que " ...uno de los requisitos para que proceda la pretensión modificadora, es que los cambios no pueden ser generados voluntariamente por las partes, deben ser ajenos absolutamente a la actuación de los implicados ", cuando lo que pretende evitar la línea jurisprudencial que la apelante refiere en su recurso es que la alteración sustancial de las circunstancias venga preconstituida por una actuación voluntaria, dirigida a tal fin y configurada por la parte que persigue obtener la modificación de medidas en perjuicio de la adversa; mientras que, en el caso de autos, lo que ha sucedido es algo manifiestamente distinto, pues ambas partes, pese a que en el Convenio regulador de la separación de fecha 20 de marzo de 2003 (y también en el posteriormente aprobado con ocasión al divorcio recaído en sentencia de fecha 22.6.04 , que se remitía al primero) acordaron atribuir en exclusiva a la madre la guarda y custodia del hijo, sin embargo, en vía extrajudicial y por mutuo acuerdo de los progenitores, ya desde el año 2003 el padre venía disfrutando los martes y miércoles de pernoctas que no le reconocía el Convenio regulador, y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegra al centro escolar, cuando el Convenio le concedía únicamente de sábado a las 10 horas a domingo a las 20 horas; teniendo también la mitad de las vacaciones, con arreglo a lo pactado; de modo que el menor, de hecho, estaba igual tiempo con la madre que con el padre. Aconteciendo, además, que dicho sistema de reparto igualitario de tiempo había venido funcionado bien y resultaba beneficioso para el hijo, teniendo éste claro -tal y como se dice en los hechos probados de la sentencia de instancia en referencia a lo declarado por la propia madre- que, desde la separación de sus padres, tiene dos casas. Por consiguiente, dicha situación de consenso entre los progenitores en ampliar de facto sustancialmente el régimen de visitas y pernoctas a favor del padre, al que era consustancial el propio interés del menor (no cabe imaginar que, en otro caso, la madre hubiera realizado y mantenido tales concesiones), no tiene nada que ver con el supuesto que la jurisprudencia trata de evitar, que es aquel en el que el progenitor que pide la modificación de las medidas definitivas por alteración sustancial, haya provocado él mismo la alteración en orden a trazar la estrategia para obtener fraudulentamente la victoria en el posterior pleito. Resultando el de autos el caso contrario, por estar fundado en hechos sustancialmente novedosos pero relativos a cambios acontecidos en el seno de la propia relación paterno y materno filial para con su hijo y con el asentimiento de la propia progenitora que ejercía en exclusiva la custodia; la cual, ahora, no obstante, yendo en contra de sus propios actos pretende interesadamente evitar conceder carta de naturaleza formal a una situación que, sin embargo, la propia relación fáctica había encauzado de modo natural a favor del hijo común. Llegando a imputar la apelante al padre un pretendido interés en evitar el pago de la pensión de alimentos, sin reparar en que, como quiera que el establecimiento de la guarda y custodia compartida no hace sino someter al imperio de la Ley la relación de hecho consentida por la propia apelante, la actual negativa a admitir dicha natural consecuencia evidencia precisamente para su persona el interés que denuncia en el adverso, es decir, el de no dejar de cobrar la pensión de alimentos que era inherente a su formal guarda y custodia exclusiva.

Por lo demás, resulta concluyente, además de los referidos actos propios de las partes, el informe de la psicóloga adscrita al Juzgado, del que se desprende que el menor se muestra vinculado a sus dos padres así como al entorno familiar respectivo, con adaptación familiar y escolar, estando bien tanto con su madre como con su padre, y destacando, no obstante la psicóloga- forense en sus conclusiones, el fuerte vinculo afectivo entre padre e hijo y la seguridad que éste aporta al menor. Asimismo, y saliendo al paso del alegato apelatorio relativo a la pretendida indisposición de tal régimen de guarda y custodia con la relación distante entre los padres, entiende la Sala oportuno transcribir las afirmaciones de la forense, cuando refiere que: "La relación distante entre los padres, no ha sido un inconveniente para mantener el cuidado del hijo común, en tiempo amplios de convivencia con uno y otro progenitor, desde prácticamente la separación de los mismos. "

Por lo tanto, la Sala no puede sino confirmar los cumplidos razonamientos de la sentencia de instancia, apoyados en el tenor literal del artículo 92 del Código Civil, que establece en su apartado 8 que el Juez excepcionalmente podrá adoptar el sistema de guarda y custodia compartida cuando se lo pida una de las partes y exista informe favorable del Ministerio Fiscal, fundando su resolución en el sentido de que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés del menor; y ello habida cuenta de que del examen de los autos y de las pruebas actuadas, en especial el informe de la psicóloga adscrita al juzgado, concurren ciertamente todos y cada uno de los requisitos exigidos en el citado precepto para acordar una guarda y custodia compartida, a saber: el padre ha solicitado que la guarda y custodia del hijo sea compartida; existe informe favorable del Fiscal; el beneficio e interés del menor -que está por encima de cualquier otro, incluido el de los progenitores- aconseja este sistema de guarda y custodia como el que más protege al menor en estos momentos. Considerando la Sala oportuno reproducir aquí los argumentos dados al respecto en la sentencia de instancia: "a) desde la separación matrimonial de los litigantes el menor ha pasado igual tiempo con la madre y con el padre, hecho este que así ha sido reconocido por la parte demandante, y ello con independencia de que fuera la madre quien, según alega en su escrito de demanda, desde el año 2003, decidiera acceder a las peticiones del actor de incluir pernoctas con el hijo durante la semana, la realidad es que desde que el menor contaba con dos años de edad el reparto de tiempo de estancia con uno u otro de los progenitores ha sido totalmente igualitario y sin que dicho sistema se haya revelado perjudicial para el menor, sino todo lo contrario, ambos progenitores han conseguido que su hijo esté plenamente adaptado tanto al sistema familiar de la madre como del padre, que sea un buen estudiante y que se sienta querido y protegido tanto por su padre como por su madre; ambos progenitores han reconocido abiertamente que este sistema ha beneficiado al menor, por lo que se hace necesario que esta realidad tenga un reflejo legal y que tanto el padre como la madre puedan seguir ejerciendo de común acuerdo tanto la guarda y custodia como la patria potestad. b) se ha producido una alteración importante respecto de las medidas que en su día acordaron las partes en convenio regulador ya que en ningún momento se han cumplido las mismas en lo que respecta al régimen de visitas y ello por haberlo así acordado ambas partes. c) el hecho de que el padre haya abonado la pensión alimenticia del menor con cierta irregularidad durante algunos periodos, -hecho éste que ha sido reconocido por el actor, si bien manifiesta que fue por un asesoramiento erróneo de su letrado anterior y a que existía un acuerdo entre las partes en la forma de abonar las pensiones atrasadas- ello no puede ser obstáculo para que el padre no pueda ostentar la guarda y custodia del hijo, máxime cuando actualmente no existe reclamación alguna por parte de la demandada y que todos los atrasos han sido abonados. d) respecto de la alegación de la Sra. Nicolasa de que las partes no mantienen ni han mantenido una relación correcta entre ellos, lo que sería deseable, tampoco es óbice, a juicio de quien resuelve, para acordar la guarda y custodia compartida, la obligación de ambos padres es la de procurar el beneficio e interés de su hijo y evitar que su mala relación pueda afectarle de forma negativa, hecho éste que no se ha producido, tal y como se desprende de las manifestaciones de los litigantes y del informe de la psicóloga del juzgado, pues ambos padres han sabido adaptarse a las necesidades de su hijo, adoptar las medidas que más protegen al menor y han procurado, en todo momento, su beneficio por encima de sus deseos personales, siendo necesario recordar, que el hecho de que la guarda y custodia de los hijos, se ostente de forma unilateral por uno de ellos o de forma compartida, deberán ambos progenitores adoptar de común acuerdo, ya que en caso contrario, será el juez quien deba adoptarlas, todas aquellas decisiones importantes que afectan al menor y ello como consecuencia no del ejercicio de la guarda y custodia sino del ejercicio conjunto de la patria potestad. e) del informe de la psicóloga adscrita al juzgado se desprende que el menor está vinculado a ambos progenitores, así como al entorno familiar respectivo, con adaptación familiar y escolar, no existen indicadores negativos que impidan al padre participar, en todos los niveles: afectivo, educacional, de protección y cuidado etc., en la vida del menor. "

En dicho sentido, considera la Sala también de interés recordar que, tal y como ya se razonó en sentencias como la de 2.3.11, Rollo nº 506/10 , y en anteriores, como la dictada en el Rollo nº 69/09 , de 16.6.09 , en defensa del régimen de la guarda y custodia compartida y en reflejo de la evolución social y jurisprudencial informadora del empleo de tal modalidad de custodia: " ...si bien el sistema de custodia compartida puede no estimarse, en algunas ocasiones favorecedor para el adecuado desarrollo de los menores, por la situación de alternancia periódica de la convivencia con cada uno de los padres que se afirma no permite, en gran parte de los casos, estructurarse psicológicamente a los hijos, siendo por ello dicho sistema fuente de innecesarios conflictos en la relaciones personales de los integrantes del núcleo familiar -en este sentido se pronunciaban entre otras, la sentencia de la Sección 3ª de la Aud. Provincial de Baleares de 21 de enero de 1997 o la sentencia de la Sección 12ª de la Aud. Provincial de Barcelona de fecha 2 de marzo de 1998 , no puede tampoco ignorarse que la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de febrero de 2007 -mucho más acorde con la realidad del tiempo presente- señala literalmente como ventajas o beneficios de la guarda y custodia compartida los siguientes: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación etc.; c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; d) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; e) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; f) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y g) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor. "

En consecuencia, la Sala comparte el criterio manifestado en la sentencia de instancia, no neutralizado por los motivos de apelación invocados en la alzada, al entender el Tribunal que se ha producido la alteración sustancia l de las circunstancias existentes en la fecha de aprobación del Convenio regulador, propiciada por el propio actuar de los progenitores dirigido de facto hacia una guarda y custodia compartida por entenderla notoriamente más conveniente para el menor, lo que ha sido adverado pericialmente como positivo, y todo ello unido a la actual edad del menor, 10 años, más favorable para tal evolución. Siempre, en el bien entendido que sólo la oficialización de tal régimen garantizará plenamente el interés del menor al derivarse de los autos que la custodia compartida, con equivalencia de horarios entre padre y madre, es favorable para los intereses del menor, y habida cuenta de que la propia demandada persigue en su contestación a la demanda y en el recurso la desestimación de las pretensiones actoras y el mantenimiento del mismo régimen en su día pactado en el Convenio (pues no pide siquiera la ampliación de las visita en el modo que las partes estaban de hecho ejecutando éstas), cuando dicho anterior régimen es claro, por el devenir de los acontecimientos y la prueba obrante en autos, que ya no satisface el " favor filii ". Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad en la medida en que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, considera la Sala acorde a Derecho seguir el mismo criterio empleado al respecto en la sentencia de instancia y no cuestionado en apelación, lo que conduce a la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Nicolasa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Tortella Tugores, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 10 de enero de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 740/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaume Massanet Moragues

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.