Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 381/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 2 8 6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENITEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sanlucar de Barrameda

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 659/09.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 381/2011.

En Cádiz a ocho de noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Juicio Ordinario nº 659/09 seguido en el Juzgado referenciado.

Ha comparecido como Apelante la entidad TRES HUEVOS, S.L.., representada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Goenechea de la Rosa y bajo la dirección jurídica del Letrado D. José L. Cebrian Claver, habiendo comparecido como apelados Domingo y Zulima , representados por la Procuradora Dña. Ana Mª Gutierrez de la Hoz y bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Antonio Rodríguez García.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Dos de Sanlucar de Barrameda, se dictó sentencia el día treinta de noviembre de dos mil diez en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

" Que estimando la demanda promovida el procurador DÑA. MARÍA LUISA ZARAZAGA MONGE, en representación de D. Domingo Y DÑA. Zulima, contra TRES HUEVOS, S.L., debo condenar y condeno a ésta a que abone a la parte demandante la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda , así como al pago de costas.

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. LUIS LÓPEZ IBÁÑEZ, en nombre y representación de TRES HUEVOS, D.L., contra D. Domingo Y DÑA. Zulima, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora reconveniente."

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación por el demandante contra la Sentencia de instancia , fue emplazado para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo , dándose traslado por diez días, tras lo cual fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente, que fue notificada a las partes, personándose la parte apelante y apelada en la alzada, llevándose a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La juez de instancia estima la demanda y desestima de reconvención, interponiendo recurso de apelación la parte demandante que lo fundamenta en que no procede la reclamación de cantidad, sin existir previa petición de Resolución contractual y que ha existido incumplimiento de la parte compradora al no haber pagado el precio del contrato.

SEGUNDO.- La Resolución contractual del contrato de compraventa formalizdo entre las partes litigantes de fecha 17 de julio de 2006 se produjo antes de la reclamación judicial, el haberse vendido la finca litigiosa a una tercera persona en fecha de 23 de diciembre de 2008. La parte vendedora no podía haber vendido la finca litigiosa con posterioridad , si el contrato de compraventa privado de fecha 17 de julio del 2006 no se hubiera extinguido previamente por las partes litigantes. El Tribunal Supremo en Sentencias 17/2/96 y 23/1/99 declara que facultad resolutoria puede ejecutarse en vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta en forma dirigida a la otra parte. Asó lo efectúa la parte compradora en fax que dirige a la vendedora en fecha de 5/11/2008.

TERCERO.- La parte apelante sostiene que no existe causa de resolución imputable a ella. No es cierta esta afirmación, pues en la estipulación novena del contrato privado se establecía un plazo de entrega en marzo del 2007. El Sr. Administrador de la entidad demandada reconocía en diligencias penales, que es cierto que se pactó que la construcción finalizaría antes del mes de marzo de 2004, y que no fue posible cumplir este plazo, y que se vendió la finca a un tercero. No es hasta el día 3 de noviembre de 2008 cuando la parte vendedora requiere a la parte compradora para elevación a escritura pública del contrato privado, transcurriendo más de un año y medio del plazo indicado en el contrato para la construcción de la obra.

¿Quién incumple primero, la parte compradora o la vendedora?.

La parte vendedora no entregó la vivienda e incumplió el plazo fijado en el contrato para la construcción de la obra, y requirió a la parte compradora para la elevación a escritura pública con excesivo retraso.

No puede la parte apelante alegar incumplimiento del precio de venta por la compradora , prestación que debí cumplir dicha compradora en el momento del otorgamiento de la escritura, y si dicha parte vendedora ha incumplido previamente e deber de entrega de la casa vendida, en el plazo convenido contractualmente. El incumplimiento previo fue de l parte vendedora, y no puede solicitar incumplimiento de la compradora y exigir la aplicación del segundo párrafo de la tercera estipulación del contrato, que establece la pérdida del 50% de las cantidades entregadas por la parte compradora en caso de su incumplimiento. Por todo ello , procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la Sentencia de instancia, pues la doctrina jurisprudencial, entre otras, Sts. de 10/11/2009 y 14/3/2003, declara únicamente puede exigir la Resolución, el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación , en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Ara. Goenechea de la Rosa en representación de la entidad TRES HUEVOS , S.L., frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número 2 de Sanlucar de Barrameda, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido para recurrir en apelación, dándosele el destino legal, siendo susceptible de recurso de casación en el supuesto de interés casacional, artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.