Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 194/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 194/11 - AUTOS Nº 1806/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº OCHO DE GRANADA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 286

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 194/11- los autos de P. Ordinario nº 1806/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Granada, seguidos en virtud de demanda de Comunidad de Propietarios Casa nº NUM000 C/ DIRECCION000 contra D. Matías .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha trece de diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrqiue Pablo Raya Carrillo en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 debo condenar y condeno a D. Matías a realizar a su costa las obras necesarias para dejar dicha instalación consistente en el canalón de desagüe de la cubierta del edificio en el mismo estado en que se encontraba originalmente. Se imponen al demandado las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25/03/11, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Admitiendo el apelante, al inicio de la contestación a la demanda, que las obras se ejecutaron en el año 1999, aunque tampoco lo haya demostrado, en cualquier caso, aun partiendo del plazo de prescripción más corto en este caso, de los que están en liza, respecto del ejercicio de acciones para la protección y defensa de elementos comunes, 15 años del artículo 1964 del CC , en lugar del de 30 años previstos para el ejercicio de acciones reales, entablada la demanda en septiembre de 2009, nunca podría estimarse en cualquier caso prescrita la acción, correspondiendo la prueba de esta excepción, en todo caso, al recurrente, conforme a lo dispuesto en el articulo 217.3 LEC .

Dado que no consta que la modificación del elemento común, a que se contrae el procedimiento, se llevara a cabo con la aprobación de la junta de propietarios o con autorización del único propietario, constructor, antes de su constitución, correspondiendo a quien invoca la autorización expresada, como impeditiva o enervadora de la acción ejercitada por la comunidad, demostrar su existencia, no haciéndolo el apelante, que nuevamente prescinde de las reglas establecidas sobre carga probatoria en el proceso civil, debe desestimarse el primer motivo invocado por el apelante.

SEGUNDO.- Conociendo el recurrente, el acuerdo adoptado por la comunidad, respecto del ejercicio de esta acción, al menos desde que conoce el contenido de la demanda, sin que conste a esta fecha que haya sido impugnado, no promoviéndose ni siquiera su nulidad por vía reconvencional, sin resultar, por otra parte, necesaria la presencia de ningún quórum especifico al respecto, encontrándonos, respecto del ejercicio de acciones en este caso ante un acuerdo ejecutivo de la junta de propietarios, desde su adopción, salvo que el juez acuerde la suspensión con carácter cautelar en un litigio en el que se impugne el acuerdo, no haciéndolo en este caso el propietario afectado, en el plazo de caducidad previsto por la ley, desde luego no puede negarse aquí la legitimación de la actora para promover la acción entablada, único ámbito donde podría plantearse la incidencia de la nulidad suscitada, que no legitimaria en cualquier caso las obras realizadas.

Por tanto, el régimen anteriormente expuesto es incompatible con la pretensión de la parte demandada, que prescinde de la firmeza y ejecutividad del acuerdo que legitima a la demandante para el ejercicio de esta acción. Si el comunero no quería que tal acuerdo fuese eficaz, por considerarlo contrario a la ley, o a los estatutos, debía formular acción de impugnación judicial de tal acuerdo, que podrá ejercitar en demanda principal o mediante reconvención, si bien sólo podrá prosperar si se formula dentro de los plazos de caducidad previstos en la ley, que en este caso es de caducidad. Aquí además debemos puntualizar que en el régimen de la propiedad horizontal, la acción para impugnar los acuerdos de las juntas contrarios a la ley o a los estatutos por los propietarios disidentes deben ejercitarse, art. 18 LPH, en el plazo de caducidad fijado en este precepto, considerando solo radicalmente nulos, y por consiguiente insubsanables por el transcurso del tiempo, aquellos acuerdos que, por infringir una ley distinta de la LPH imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley -siempre, en este último supuesto, que la ley defraudada lleve consigo una sanción de nulidad-, han de ser conceptuados como nulos de pleno Derecho, conforme al art. 6 III del Código civil Por contraste, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, articulo 16.2 sobre la forma de la convocatoria, requería, para dejar sin efecto los acuerdos, que fuesen impugnados al menos en el plazo de un año desde que se notificaron; y, teniendo en cuenta que pese a ello los acuerdos tenían provisionalmente carácter ejecutivo, salvo que judicialmente se ordenase la suspensión (así lo mantiene la jurisprudencia mayoritaria y más reciente: SSTS, entre otras, de 27 de mayo de 2002 , , 28 de octubre de 2004 , , 10 de noviembre de 2004 , , 25 de enero de 2005 , 17 de junio de 2005 , , 30 de diciembre de 2005 , 20 de noviembre de 2006 , y 18 de abril de 2007 , y 21 de noviembre de 2007 ), es evidente que ninguno de los tres últimos motivos del recurso pueden prosperar, y en definitiva debemos concluir desestimando el recurso interpuesto.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, con pérdida del depósito constituido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, con imposición de costas al apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación e infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO días, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.