Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 139/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00286/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 139 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a catorce de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2054/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 139/2011, en los que aparece como parte apelante D. Florian , representado por la procuradora Dña. ELENA PUIG TURÉGANO, y asistido por la letrada Dña. MARÍA PALOMA ABAD TEJERINA, y como apelado D. Edurne , representada por el procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA BERRENECHEA, y asistida por la letrada Dña. MARÍA BERNABÉ PORTOLES, sobre obligación de no hacer, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Puig Turégano, en nombre y representación de Florian , absolviéndolo a Edurne de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición al demandante del pago de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Florian , al que se opuso la

parte apelada D. Edurne , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda presentada por don Florian contra doña Edurne pretendía la condena de la demandada al desalojo de la plaza de garaje número NUM000 de la casa número NUM001 de la CALLE000 , con entrada por la casa número NUM002 de la CALLE001 , de Madrid, con entrega de llaves y mandos de distancia, absteniéndose de perturbar en el futuro por ningún concepto la plena eficacia de la posesión y del dominio que ostenta el actor, bajo apercibimiento de lanzamiento, así como al pago mensual de 150 € desde la fecha de su ilegítima ocupación hasta su desalojo definitivo, con prorrateo por días para periodos inferiores. Todo ello relatando que el demandante es propietario, por herencia de sus padres, de la plaza de garaje descrita, así como que en fecha 15 de Septiembre de 2005 se dictó sentencia disolviendo el matrimonio de los litigantes, y atribuyendo a los hijos y a la esposa el uso de la vivienda familiar, sita en la casa número NUM002 de la CALLE001 , vivienda que no tiene acceso directo, ni vinculación, con la plaza de garaje, que pertenece a otra finca registral diferente. Que en la sentencia de divorcio no se hizo atribución alguna del uso de la plaza de garaje. Que doña Edurne ha impedido al demandante el uso de dicha plaza de garaje, incluso tras haber sido requerida en repetidas ocasiones, la primera en Julio de 2006, para que la dejara libre a disposición del propietario. Que tampoco paga los gastos de comunidad. Que se aporta informe acreditativo de que el coste mensual de alquiler de una plaza de garaje de esas características en la misma zona asciende a 150 € mensuales, por lo que se reclama su abono por la demandada a partir del primer requerimiento antes citado hasta su desalojo definitivo.

La demandada se opuso a la pretensión, alegando que la parte actora se sirve de un procedimiento inadecuado a resolver la cuestión discutida, pues debió plantearlo como modificación de las medidas dictadas en la sentencia de divorcio, o bien como desahucio en precario. Asimismo opone falta de legitimación pasiva, porque quienes verdaderamente usan la plaza de garaje son los hijos del actor, menores de edad, que no han sido demandados, lo que a su vez implicaría la intervención del Ministerio Fiscal. Que el art. 439 L.E .c. proscribe la admisión a trámite de las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen después de transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo, y que en el presente caso han pasado años desde que la demandada ha adquirido el uso pacífico de la plaza de garaje. En cuanto al fondo de la cuestión, aduce que al haberse atribuido a los hijos comunes y a la esposa el uso de la vivienda familiar, debe entenderse atribuido igualmente el uso del garaje que constituye su anejo, pues de hecho siempre ha sido utilizada como anejo inseparable de la vivienda.

SEGUNDO .- La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que, aún cuando la plaza de garaje litigiosa tiene acceso independiente de la vivienda familiar sita al número NUM002 de la CALLE001 , se encuentra debajo de dicha finca y ha sido utilizada habitualmente por la familia, de forma que la esposa, que ocupa junto con los hijos la vivienda tras la sentencia de divorcio, hace uso de dicho estacionamiento. Que la sentencia de divorcio no contiene mención alguna al uso del garaje, omisión que pudo ser corregida mediante incidente de modificación de medidas, "no habiendo ello sucedido", y que no puede ser suplida por el Juzgado a quo aplicando criterios propios del Derecho de Familia, como lo es el interés más necesitado de protección. Que el demandante es propietario privativo de la plaza de garaje, por lo que tiene un derecho de uso de forma directa o indirecta. Que por la distancia a que se encuentra su domicilio actual, no parece que ese garaje pueda satisfacer sus necesidades de estacionamiento. Y termina diciendo la sentencia que "considera este tribunal que el actor sí está realizando un uso indirecto de dicha plaza en cuanto que son sus hijos -o el vehículo en que habitualmente viajan sus hijos- quienes estacionan en dicho lugar, no pudiéndose encontrar un uso más satisfactorio para un padre que el que de forma necesaria realizan sus hijos menores respecto de un bien de su propiedad". Por todo lo cual desestima la demanda.

TERCERO .- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Florian , alegando en primer lugar que la sentencia especifica que la controversia debió someterse a un incidente de modificación de medidas ante el Juzgado de Familia, desconociendo que dicho incidente ya fue tramitado, y la sentencia en él recaída aportada al presente procedimiento.

Que la sentencia apelada infringe la previsión del art. 18 L.O.P.J ., cuando exige que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, pues se pretende que la sentencia que atribuye a la demandada el uso de la vivienda familiar se haga extensiva a una cuestión no prevista en dicha resolución, como lo es la atribución del uso de la plaza de garaje, no aneja a la vivienda.

Que es irrelevante que, por razón del actual domicilio de don Florian , éste utilice o no habitualmente la plaza de garaje, pues en todo caso el derecho de propiedad le atribuye la facultad de destinarla al uso que considere oportuno.

CUARTO .- Para valorar la cuestión planteada debe recordarse que don Florian ostenta la plena propiedad privativa de la plaza de garaje discutida. Asimismo, que dicha plaza de garaje no constituye anejo de la vivienda que fue familiar, y que de hecho se ubica en otro inmueble diferente, tratándose de dos fincas registrales distintas, y no tiene acceso por el portal correspondiente a aquella vivienda, es decir, por el portal número NUM002 de la CALLE001 .

Yerra la sentencia cuando apunta que la atribución del uso de la plaza de garaje debió discutirse en incidente de modificación de medidas derivadas del divorcio, ante el Juzgado de Familia, pues de hecho la cuestión ya fue suscitada y resuelta por esa vía. Obra en autos sentencia dictada por el Juzgado de Familia número 24 de Madrid, en Incidente de Modificación de Medidas Definitivas, en cuyo marco don Florian solicitó la declaración de que "el uso y disfrute del domicilio conyugal no lleva aparejado el uso y disfrute de la plaza de garaje, que no es anejo inseparable de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal".

Al respecto, declara aquella sentencia que "no cabe utilizar el procedimiento de modificación para hacer pronunciamientos nuevos que debieron hacerse en la sentencia de divorcio y no se hicieron por falta de petición expresa de parte"..., como sucede con "la pretensión del actor de que se determine que el uso y disfrute del domicilio conyugal no lleva aparejado el uso y disfrute de la plaza de garaje que viene utilizando la Sra. Edurne por no ser la misma anejo inseparable de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sino finca registral independiente. En la sentencia de divorcio no se contiene mención o pronunciamiento alguno sobre tal extremo y por tanto no cabe la modificación de una medida inexistente".

Con absoluta claridad se declara que la sentencia de divorcio, por falta de petición de las partes, no hizo pronunciamiento alguno sobre la atribución de uso de la plaza de garaje.

QUINTO .- Sobre el anterior planteamiento, lo único que cabe decir es que don Florian ostenta el pleno dominio de la plaza de garaje, que siempre detentó con carácter privativo, y que ese pleno dominio no soporta limitación alguna, ni en concreto ningún derecho de uso correspondiente a persona diferente del dueño (art. 348 Cc .).

Es improcedente realizar valoración o pronunciamiento alguno sobre la forma en que el dueño ha de utilizar su propiedad inmobiliaria, ya lo sea en pretendido beneficio de sus hijos, ya en otra forma diversa, en cuanto genera una limitación del dominio carente de todo fundamento legal o convencional.

SEXTO .- En cuanto a la reclamación indemnizatoria planteada por don Florian , por razón del uso ilegítimo de la plaza de garaje por parte de doña Edurne , ha quedado acreditado, a través del informe elaborado por empresa inmobiliaria, que la renta mensual por arrendamiento correspondiente a dicha plaza ascendía a 150 € a Noviembre de 2008.

En el presente caso, no queda suficientemente probado que doña Edurne albergara mala fe en el uso indebido de la plaza de garaje al tiempo de ser requerida, en Julio de 2006, por las dudas que pudiera mantener a la vista de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio. Sin embargo, cualquier posible duda quedó definitivamente despejada mediante la sentencia dictada por el Juzgado de Familia en el incidente de modificación de esas medidas, de fecha 29 de Septiembre de 2009, por lo que a partir de ese momento se declara de mala fe la posesión detentada por la demandada, a los efectos del art. 455 Cc ., y en consecuencia queda obligada a satisfacer al legítimo propietario los frutos que éste hubiera podido percibir, que lo es la indemnización por uso (equivalente a la renta mensual arrendaticia) en los expresados términos desde Octubre de 2009 hasta la restitución de la posesión, prorrateándose por días para periodos inferiores.

SÉPTIMO .- Por último, y brevemente, en respuesta a las cuestiones planteadas por la demandada, decir que la vía procesal que propone, sobre modificación de medidas definitivas, ha sido ya agotada, y que en ningún caso sería adecuado un juicio de desahucio en precario, pues el precario implica una previa cesión voluntaria y gratuita de uso, que en el presente supuesto nunca se ha producido.

Que la legitimación pasiva la soporta en exclusiva quien hace uso del estacionamiento, es decir, doña Edurne , sin perjuicio de que sus hijos menores de edad viajen o no en el vehículo estacionado.

Que no es de aplicación el pretendido plazo de un año previsto en el art. 439.1 L.E .c., referido en exclusiva a las acciones de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho descritas en el art. 250.1.4 L.E .c., en tanto que ahora se reclama la posesión inmediata inherente al derecho de propiedad a través de un juicio declarativo ordinario.

OCTAVO .- En orden a las costas procesales (arts. 394 y 398 L.E .c.), la estimación del recurso implica la estimación de la demanda, que ha de reputarse sustancial atendida la doctrina jurisprudencial reflejada en S del T.S. 9.Jun.2006, cuando a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.c. 1881 , y actualmente en el art. 394 L.E .c. declara que "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi -vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ruiz Turégano en representación de don Florian , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, bajo el número 2054 de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y en su lugar debemos estimar, como estimamos, sustancialmente la demanda interpuesta por el ahora apelante frente a doña Edurne , representada por el Procurador Sr. García Barrenechea, condenando a la demandada al desalojo, en el plazo de cinco días hábiles, de la plaza de garaje número NUM000 propiedad del actor, con entrega de llaves y mandos a distancia, absteniéndose de perturbar la posesión y dominio que detenta el demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento, así como a pagar a don Florian la suma de ciento cincuenta euros mensuales a partir de Octubre de 2009 y hasta el desalojo definitivo, o la cantidad prorrateada resultante para plazos inferiores, con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, y sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.