Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 779/2008 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00286/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7012261 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 779 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 433 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

PL

De: CAJA DE AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA

Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

Contra: Sagrario

Procurador: MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil once. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 433/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelada Dª Sagrario , y de otra, como demandada-apelante Caja de Ahorros de Castilla La Mancha.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 3 de Móstoles, en fecha 8 de mayo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando, íntegramente, la demanda planteada por la Procuradora Doña Isabel Mora García, en nombre y representación de DOÑA Sagrario , contra CAJA CASTILLA LA MANCHA, debo condenar y condeno a la demandada a que reintegre en la cuenta 2105-0704-41-0142002960 la cantidad de CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (109.320 €), con los intereses legales e imponiendo a la demandada las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 23 de mayo de 2011, en la que se practicó la prueba acordada en esta alzada, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que Dª Sagrario solicitaba que fuera condenada la entidad CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA a reintegrar en la cuenta corriente mancomunada que fue apertura en dicha entidad el 6 de agosto de 2004 (código de cuenta núm. NUM000 ), de la que eran titulares ella y quien era en esas fecha su esposo D. Jorge , 109.320 euros, al haber incumplido el contrato permitiendo que sin su consentimiento se dispusiera de la misma por el cotitular de forma directa, e indirecta -al cambiar las domiciliaciones a dicha cuenta de los gastos generales de la familia y tarjetas de crédito-.

La demandada se opuso a lo pretendido por la actora, pero previamente excepcionó falta de litisconsorcio pasivo necesario - artículo 416.3 LEC - porque consideraba que debería haber sido llamado D. Jorge al poderse ver afectado éste último de lo que en este proceso se hubiera de resolver, y en relación con la cuestión de fondo, aún reconociendo la apertura de la referida cuenta en los términos que se afirmaban en la demanda, negó que fuera "mancomunada" aunque así constara en la documentación aportada por la actora. Dicha cuenta era calificada por la entidad bancaria como "mixta" teniendo libre disposición el Sr. Jorge , no la actora, quien para disponer sí tenía que hacerlo conjuntamente con el otro cotitular; admitió que la cuenta así calificada por su parte se abrió mediante una transferencia de fondos desde otra cuenta de disposición "indistinta" de la que eran titulares el matrimonio, y que había sido el SR. Jorge quien había domiciliado en esta cuenta mancomunada -según la demandada "mixta"- todos los pagos y disposiciones mediante tarjetas de crédito emitidas a su instancia a favor de ambos titulares; actuación que era conforme a lo pactado, y sin que se le pudiera imputar ninguna conducta negligente sino conforme a lo contratado, además de no ser de recibo la pretensión de la actora porque el Sr. Jorge sí podía disponer del dinero al proceder los fondos de su actividad, e indicando que en todo caso la única disposición, directa, por parte del mismo había sido de 4.167 ,54 euros, no el total pretendido, sin que ello suponga tampoco ningún incumplimiento por su parte porque habría actuado aquél en el ejercicio de su derecho de disposición de sus bienes.

La excepción fue rechazada en la Audiencia previa, y la resolución del litigio, incumplimiento o no de la demandada de las obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente, lo fue en la sentencia tras concretar los hechos y doctrina jurídica existente sobre el contrato de cuenta corriente; y en base a ello declaró la responsabilidad de la entidad bancaria/demandada, pronunciamiento fundado en ser la cuenta corriente apertura el 6 de agosto de 2004 mancomunada, por tanto ninguno de los dos titulares podía disponer ni directa ni indirectamente, y haber quedado probado que no solo el Sr. Jorge había dispuesto de la cantidad admitida al contestar sino que había sido él quien de forma unilateral había hecho domiciliaciones en dicha cuenta, rechazando los motivos justificadores de su actuación alegados al contestar que fueron: a) Ser indiferente la titularidad dominical de los fondos, porque ello no era el objeto de litigio; b) Que la cuenta no era "mixta" sino mancomunada porque así constaba en el contrato, rechazando que esa indicación fuera debido a un problema o dificultad de "la aplicación informática" y porque no se había acreditado por los documentos suscritos únicamente por el Sr. Jorge , además de existir "serias dudas del momento en que pudieron ser firmados..."; c).- No constar que la demandada hubiera comunicado los apuntes contables en le domicilio indicado en el contrato, por lo que no cabía hablar de "consentimiento tácito", por lo que éste no se podría derivar de la disposición de la tarjeta por su parte al desconocer que habían habido sido domiciliado los cargos en esta cuenta. En definitiva concluyó el tribunal declarando que la demandada había incumplido el contrato de cuenta corriente al permitir que unilateralmente "se autorizara cargar el importe de las tarjetas en la nueva cuenta cuando ésta era mancomunada así como se autorizara la domiciliación de ciertos pagos o el libramiento de cheques con cargo a dicha cuenta", declarando su responsabilidad y condenándola a que "reintegre en la cuenta NUM000 la cantidad de CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS (109.320 €), con los intereses legales e imponiendo a la demandada las costas procesales causadas".

Contra lo resuelto se alza el recurso de la demandada quien en primer lugar reproduce la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario que considera indebidamente rechazada por el interés que en lo resuelto pudiera tener, o tiene, que es lo afirmado por su parte, D. Jorge , el cotitular de dicha cuenta, y respecto del fondo (apartado segundo) alegó como motivos de apelación "error al valorar la prueba" exponiendo su discrepancia de lo razonado respecto de la prueba de interrogatorio de la actora, documental y testifical del Sr. Jorge -cotitular de la cuenta-, "sobre los actos propios, coetáneos y posteriores" que ponían de manifiesto la actuación de la actora contraria a sus propios actos, porque conocía y consentía todo lo actuado, habiendo creado apariencia de "derecho y legalidad de las disposiciones de su ex-marido" al haber "permanecido callada durante más de dos años" coincidiendo la reclamación con los hechos no quedar fondos y la separación de ambos titulares, "sobre la carga de la prueba": afirma que la sentencia ha infringido la jurisprudencia sobre la carga probatoria existente en esta materia porque es unánime la doctrina que rebate la actitud pasiva del cliente, quien debe al no recibir los extractos bancarios solicitarlos, por lo que la actora si no recibió ningún extracto en este tiempo debió solicitarlos o actuar a través del cajero, no siendo admisible imputarle negligencia alguna, porque también lo habría sido la actora; "Sobre el enriquecimiento sin causa" : si la sentencia no se revoca en los términos por ella planteados se estaría provocando un claro enriquecimiento injusto, inadmisible, porque no ha entregado ninguna cantidad de dinero sino que los cargos han sido fundamentalmente por disposiciones casi siempre, menos cinco , de la actora y para atender gastos de la economía familiar; añadiendo que "si hubiese habido un incumplimiento contractual de mi mandante, ambas partes estaremos obligada a restituir la situación al momento en el que se produce el incumplimiento, y por tanto si nosotros estamos obligados a reintegrar la totalidad de lo adeudado en la cuenta "mixta" la actor ay su marido (no escuchado en el pleito) deben devolver a la cuenta todo lo indebidamente recibido en provecho de la economía familiar, lo contrario sería mantener una injusticia, produciéndose un enriquecimiento de la actora y de su marido"; "Sobre la incongruencia de la sentencia por cambio de la causa petendi" porque la acción ejercitada era la de cumplimiento del contrato de depósito así se evidencia de la lectura del suplico más intereses, pretendiendo por tanto la totalidad del saldo que había en la cuenta el día 6 de agosto de 2004, e intereses lo que no ha sido concedido en la sentencia, que se ha apartado de esta causa de pedir, como se evidencia en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que se hace referencia a la obligación por su parte "de indemnizar", siendo patente la incongruencia porque ha habido cambio en la causa de pedir concediendo algo no solicitado, por tanto incurría la sentencia en "incongruencia extra petita", añadiendo a su vez que "aunque la actora hubiese ejercitado la acción de reclamación de daños" no procedería ninguna indemnización por no concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la legitimación porque solo el marido al ser la cuenta de "disponibilidad mixta" tenía derecho a reclamar; "Sobre la reclamación por daños y perjuicios": infringe la sentencia la doctrina jurisprudencia sobre daños y perjuicios porque no se han probados los pagos en efectivo en dicha cuenta de "disponibilidad mixta" ni se han pagado cheques, salvo cuatro transferencia admitidas, exponiendo la falta de los requisitos vía trascripción de sentencias del Tribunal Supremo en las que se hace referencia a la prueba de los daños, a no ser solo el incumplimiento generador del deber de indemnizar, cuáles son los "presupuestos para la exigencia de indemnizar" "la relación de causalidad", "concurrencias de conductas", para en base a todo ello concluir solicitando la revocación de la sentencia.

La actora se opuso al recurso solicitando en primer lugar que fuera rechazada la excepción nuevamente alegada por no concurrencia de los requisitos alegados y respecto de la cuestión de fondo, por ser conforme lo resuelto a lo probado sin que la prueba hubiera sido erróneamente valorada ni infringida la doctrina jurisprudencial, reiterando que su pretensión era que se reintegrara en la cuenta "mancomunada" el saldo con el que se abrió porque esa cuenta tenía una finalidad que era fijar un saldo como patrimonio familiar, ante la situación de crisis del matrimonio, sin que pudieran disponer de él uno u otro salvo que así lo decidieran conjuntamente, sin que en ningún caso se decidiera cancelar la otra cuenta, sino que en la misma seguiría el marido, Sr. Jorge ingresando como había estado haciendo, y a cargo de la misma se atenderían los gastos, habiendo desconocido en todo momento los cambios de domiciliación, y petición de tarjetas a cargo de la nueva cuenta; y esto que era lo alegado y razón de la apertura de una nueva cuenta, quedaba probado por la documental, y la puesta en relación de las cuentas aperturas y actuaciones de uno y otro cotitular, porque estaba probado que tras abrir esta cuenta fue el cotitular quien actuó unilateralmente, siendo esos actos sin su firma, por tanto no consentidos por ella, autorizados por la demandada/apelante quien le permitió disponer sin el consentimiento de la actora, por lo que incumplió su obligación que lo era respecto de una cuenta "mancomunada"; toda la prueba ha sido valorada por el tribunal sin que constituya error no haber dado credibilidad a lo declarado por el SR. Jorge . Y por último rechaza la incongruencia alegada porque lo concedido fue lo solicitado que era la reposición del saldo dispuesto por la actuación unilateral directa o indirecta del cotitular, consentida y autorizada por la demandada de forma negligente al ser exigible su consentimiento al haber contratado una cuenta corriente "mancomunada".

SEGUNDO .- Al apelar como ya se ha indicado reproduce la demandada Caja de Ahorros de Castilla La Mancha la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario porque según la parte el objeto del proceso es "que se declare que D. Jorge ha dispuesto de forma indebida de 109.320 euros que deben ser reintegrados", por lo que aquél debe ser oído en este proceso para evitar una "condena implícita", y evitar en su caso un enriquecimiento injusto en su contra y a favor de los cotitulares de esa cuenta, la actora y el Sr. Jorge , por lo que alegando en apoyo de este motivo lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitó su estimación.

El artículo 10 LEC dispone, como correctamente indica la parte, quién tiene la condición de parte procesal legítima, que lo son "quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", precepto conforme al cual ha sido llamada la demandada; y lo ha sido correctamente porque su posición de parte viene derivada del contrato suscrito y de la acción que se ejercitó que es la de incumplimiento contractual al permitir la disposición de fondos depositados, y solo ella podía autorizarlo sin cumplir la exigencia de "mancomunidad".

El precepto antes referido que entiende este tribunal es el que alega como infringido, no regula la intervención de los litisconsortes sino el artículo 12LEC conforme al que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir", lo que se completa con el apartado segundo que dice "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Siendo por tanto relevante determinar cuál es el objeto del proceso, la acción ejercitada; y ésta fue la de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de apertura de cuenta corriente de 6 de agosto de 2004, al permitir que solo uno de los titulares dispusiera de su saldo sin respetar la exigencia de la mancomunidad porque la cuenta era "mancomunada" según el contrato aportado por la apelante, documento número 8, y la acción de responsabilidad, no es la indemnizatoria, sino la de cumplimiento, en contra de lo alegado por la recurrente al calificar la sentencia de incongruente -incongruencia "extra petita"-; la acción promovida no es la indemnizatoria de daños y perjuicios sino la de responsabilidad por incumplimiento, concretada en la exigencia de que se restituya no a la actora, sino a la cuenta, el saldo con el que se aperturó al no haberse dispuesto del mismo en la forma que dispone la ley; y quien consintió esa actuación fue la entidad Bancaria.

El Tribunal Supremo tiene declarado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.2LEC debe traerse al proceso a varios sujetos siempre que "la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados", para que se entienda bien constituida la litis. La razón de ser de esta exigencia se encuentra en la necesidad de evitar que el efecto de cosa juzgada que produce la sentencia, pueda producir consecuencias a personas que no han intervenido en el procedimiento, pero resulten afectadas por él, con la consiguiente indefensión; lo que no concurre en este caso.

Se ha demandado a la apelante en su calidad de contratante,quien se había obligado a no permitir la disposición de fondos con la sola firma de uno de los titulares; y esa responsabilidad lo es de la demandada, cuestión distinta es qué actuación ha de seguir si la demanda prospera, sin que esto suponga ninguna indefensión para el cotitular, cuya relación con la apelante al margen de este contrato, es ajena a la actora y que podrá oponerse en su caso; lo que se reclama es la consecuencia por el incumplimiento de la entidad bancaria al permitir en contra de lo pactado la disposición por uno solo de los contratantes, cuestión distinta es cuál fuera en su caso la del otro cotitular, ello no es objeto de este proceso, y por lo tanto no tenía por qué ser llamado a los autos, más aún al no ser objeto de litigio la titularidad dominical de los fondos, sino la disposición de esa cuenta, siendo indiferente cuál fuera la procedencia del saldo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 1.995 , de acuerdo con la constante doctrina de la Sala (SSTS. de 11 de Junio de 1991 y 9 de Junio de 1992 ), tras reiterar que la justificación fundamental del litisconsorcio pasivo necesario, radica en la situación jurídico material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, razona que "si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria"; afirmación que es corroborada por la STS. de 19 de Mayo de 1.999 , que tras incidir en que los "efectos reflejos" no justifican la constitución de un litis consorcio pasivo necesario, remitiéndose a la sentencia de la propia Sala de 16 de Diciembre de 1.986 , indica que "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la existencia de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial. Y es entonces cuando la intervención de un tercero en el pleito podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa". Y esto es lo que a través de su alegación está planteando la parte; sin que ello sea motivo para estimar la excepción opuesta.

TERCERO .- Los motivos referidos al fondo se han de agrupar en tres uno referido a la prueba -valoración de la practicada y carga probatoria-, enriquecimiento injusto, e incongruencia y vinculado con esto la improcedencia de indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Lo primero que ha de ser resuelto es si la sentencia es o no incongruente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218LEC ; en concreto si se ha concedido algo distinto de lo pedido en el sentido de haber el tribunal alterado la "causa de pedir".

El deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico del escrito de demanda en cuanto es rector del proceso, así se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 30-11-2007 , 5-6-2008 y 27-10-2008 , pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - STS 30-4-91 y 13-7-91 - o por el Tribunal -sentencias de 22-6-83 , 20-6-86 y 16-3-90 -. Ninguna incongruencia existe en este caso, porque la acción ejercitada es la que ha sido resuelta, basta para comprobarlo poner en relación el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia; no siendo de recibo la imputación de incongruencia por lo razonado en términos generales, en el fundamento segundo, párrafo quinto en el que identifica la obligación de reintegrar el dinero dispuesto a la cuenta "mancomunada" abierta por la actora y el Sr. Jorge el 6 de agosto de 2004, calificando esa obligación de "indemnización" pero sin que ello suponga una condena de indemnizar los daños y perjuicios"; en ningún momento la actora ha pretendido que se la indemnice por los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento, por lo que ni los ha concretado ni ha alegado la concurrencia de los requisitos exigidos no solo por la jurisprudencia sino por el Código Civil artículo 1101 del Código Civil; lo que la actora solicitó fue la restitución a la cuenta de ese saldo, dispuesto indebidamente por uno solo de los cotitulares, bien directamente en unos casos, como admitió la propia recurrente, bien indirectamente al disponer de esos fondos a través de domiciliaciones y contratación de tarjetas sin la intervención de la demandante; por tanto ni la sentencia es incongruente, ni en conexión con ello procede revocarla por falta de prueba de cuáles sean los daños y perjuicios y de la relación causa/efecto, porque en ningún momento pretende la actora que se le abone ninguna cantidad, quedando pendiente ese saldo en esa cuenta, sin perjuicio de lo que lo que deba actuar la entidad en relación con las disposiciones hechas, y quien haya de soportar ese pasivo, lo que es ajeno a este proceso.

CUARTO .- La resolución del motivo referido a la prueba practicada, con cuya valoración discrepa, exige comprobar en primer lugar qué hechos han quedado probados. Y el primero de todos ellos, admitido por la entidad bancaria-recurrente, es la existencia de dos cuentas corrientes abiertas por la actora y quien era en el los años 2003 y 2004 su esposo D. Jorge , una primera de 22 de septiembre de 2003 "indistinta" en la que se hacían ingresos por los titulares, y otra posterior de 6 de agosto de 2004, "mancomunada", así consta en el contrato aportado por la actora -éste sin las cláusulas en el reverso- y por la demandada, este completo, cuenta esta última que se aperturó con un ingreso procedente de la cuenta indistinta de 109.320,29 euros.

La cuenta primera "indistinta", no se canceló y después de transferir a la nueva "mancomunada" se siguieron haciendo algunos cargos e ingresos en la misma.

La cuenta litigiosa abierta el 6 de agosto de 2004 era "mancomunada", así fue contratada por ambos cónyuges; sus términos son claros por lo que nada hay que interpretar.

El Tribunal de instancia no ha incurrido en error al valorar la prueba documental, porque lo que se firmó y es lo que ha de ser tenido en cuenta, por ambos cónyuges fue un contrato de cuenta corriente mancomunada. Ni indistinta ni "mixta", que es la tesis de la recurrente fundada en un problema de "implantación informática", que de entrada se desconoce y no ha probado, pero además y al margen del argumento de la sentencia sobre la "era de la informática" y no creerse la dificultad de reseñar esa forma de contratación, lo cierto es que se desconoce ese tipo de cuenta, y no es la que se deriva del contrato que se aporta por la entidad bancaria; lo contratado no se desvirtúa por la documental que aportó la demandada consistente en documentos firmados exclusivamente por uno de los cotitulares, porque pudiera ser qué eso era lo que quería el Sr. Jorge , pero lo cierto es que no se contrató; ignorándose cuál era el sentido de su pretensión.

Que la voluntad del Sr. Jorge fuera la que indica la recurrente, no significa que fuera lo finalmente contratado; y lo contratado es una cuenta corriente "mancomunada", Por tanto toda la argumentación de la apelante sobre la hipótesis, no probada, y sí contradicha documentalmente de ser "mixta" la cuenta cae por sí misma, sin que pueda negarse una realidad como es la declaraba probada en la sentencia.

Los documentos aportados firmados por el marido en aquel momento de la actora, por otra parte sin registrar y sin constar en ningún archivo -teniendo dudas el tribunal de instancia sobre su emisión o elaboración, en relación con el cuándo- son indiferentes para resolver la cuestión litigiosa; podrán serle opuestos a la entidad por el SR. Jorge pero lo que no puede la Caja demandada es pretender vincular a los mismos a la actora.

QUINTO .- El contrato de cuenta corriente bancaria es aquél que se celebra entre un Banco, que abre en una de sus sucursales una cuenta y uno de sus clientes, que pasa a ser el titular -cuentacorrentista- ( STS de 29 de abril de 1983 , 14 de diciembre de 1983 ), siendo el elemento definitorio la prestación por el Banco del servicio de caja, en base al cual asume la obligación de cumplir y ejecutar las órdenes recibidas del cuentacorrentistas y referidas a la realización, en la cuenta, de cobro y pagos a terceros por orden de éste, servicio de caja ( STS de 19 de diciembre de 1995 ) que se acerca a la figura de la comisión mercantil, siéndole de aplicación lo dispuesto en los artículos 244 a 280 ambos del Código de Comercio .

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 1991 declaró que la entidad bancaria estaba obligada por este contrato, que cada vez estaba adquiriendo más autonomía contractual, despegándose del contrato de depósito bancario, a conservar y devolver el dinero depositado, "respondiendo de los menoscabos, daños y perjuicios que éste haya sufrido por su negligencia", y esa obligación del depositario, de conformidad con lo dispuesto en el Código de comercio como en el Civil, tiene carácter casi absoluto, y solo decae mediante una causa justificada de fuerza mayor o de caso fortuito, no previsible ni evitable.

En consecuencia, la entidad bancaria está obligada a controlar quien dispone de la cuenta corriente, porque la disponibilidad de fondos que expresan las cuentas corrientes lo es a favor de quienes figuran como titulares de las mismas contra el Banco que los retiene y "el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos" ( Sentencia de 23 de noviembre de 2000 ); pero no es el Banco quien ha de examinar a la hora de disponer los titulares si es o no el dueño o titular dominical de esos fondos, a los efectos de autorizar la disposición; lo que ha de comprobar es que dispone quien está autorizado y en la forma autorizada, no siendo de recibo justificarse alegando que el dinero de la cuenta lo era de uno u otro titular.

Quién fuera titular del dinero depositado en la cuenta "mancomunada" abierta el 6 de agosto de 1004, y quién lo fuera de la cuenta indistinta es indiferente; el Banco no tenía que autorizar o no la disposición en base a ese criterio, o dato, sino atendiendo a si podía disponer de los fondos de la cuenta mancomunada únicamente uno de los cotitulares. Y en este caso no podía porque la cuenta, debe reiterarse ante la repetición una y otra vez a lo largo del recurso de la demandada de ser una cuenta "mixta", era "mancomunada", por tanto su responsabilidad estaba en no permitir ningún acto de disposición sin cumplir la exigencia de la firma de ambos titulares; no deja de ser responsable por no ser todas las disposiciones extracción en metálico de la cuenta por el Sr. Jorge porque no se ha imputado a la entidad bancaria que le entregara dinero, sino que no controlara, permitiendo que dispusiera no solo de esos cinco movimientos por algo más de cuatro mil euros -esto lo reconoce- sino por el resto hasta agotar el saldo con el que se aperturó, permitiendo que con su sola firma dispusiera de ese dinero a través de cambio de domiciliaciones bancarias y suscripción de tarjetas para disponer ambos cónyuges.

Lo que está probado en autos, al margen de cuál fuera la intención de las partes al aperturar esta cuenta, si la crisis matrimonial y la voluntad de asegurar un patrimonio para el futuro o cualquier otra razón, es que teniendo abierta una cuenta indistinta en la que estaba domiciliados los pagos para atender la economía familiar, y las tarjetas, se abre por ambos cónyuges una cuenta mancomunada, y no se cancela la otra cuenta. Desde ese momento todos los actos de disposición de esa nueva cuenta debían ser ejecutados por ambos titulares, y la demandada permitió que no se hiciera así, por considerar que era dinero del Sr. Jorge , y autorizó la disposición del dinero vía domiciliación y contratación de tarjeta por solo uno de los cotitulares. Lo que no podía hacer incumpliendo al permitir todo ello el contrato; como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2006 , quien fuera titular dominical de ese dinero "puede afectar a las personas relacionadas entre sí, pero no alcanza a la relación entre los contratantes de cuenta corriente por lo que la Caja debe responder ... por el incumplimiento del contrato, artículos 1101 y 1106 del código Civil "; la Caja ha de responder porque no tenía poder único de disposición el Sr. Jorge , no obstante se le permitió. Lo que supone un incumplimiento del que ha de responder restituyendo el importe solicitado.

La prueba practicada ha sido correctamente valorada por el tribunal de instancia al fijar qué contrato fue el suscrito, por tanto quién podía disponer y cómo se incumplieron las cláusulas contractuales; actuación la de la entidad bancaria que la propia oficina de atención al cliente reconoció en su contestación a la actora fechada el 7 de septiembre de 2006, cuando en la página 7 se indica como opinión de ese departamento que "la oficina no actuó correctamente en el momento de la contratación de la cuenta controvertida, ya que debió recoger en el mismo contrato la imposibilidad técnica -informática de que apareciera, ... una disponibilidad mixta de los fondos y aclarar así en este documento la forma solicitada de disposición de los fondos...", evidentemente existe y está reconocido por esta oficina un error, pero sin que de ello se infiera que lo pretendido contratar por ambos, incluida la actora, fuera esa "cuenta mixta" tan repetida una y otra vez, porque no basta que así lo entienda la oficina referida porque se le informe por el Banco y por lo unilateralmente firmado por el Sr. Jorge , porque ningún documento consta emitido por la actora, quien tenía también que consentir dicha forma de contratación; y esto no se ha probado.

Que los gastos fueran para atender necesidades familiares -suministros, comida, etc.- y que dispusiera por uso de la tarjeta que no contrató ella, no implica consentimiento tácito de esa forma de disposición; más aun al no ser lógico el mantenimiento de estas dos cuentas una indistinta y otra mancomunada, si ésta última iba a tener la misma función que la anterior domiciliando en ella pagos, y gastos domésticos; no es ilógico el razonamiento del tribunal, ni tampoco incurre en error al exigir a la demandada que acreditara haber informado a la actora de dichas actuaciones mediante al menos la remisión de extractos bancarios, a su domicilio, porque esto no se ha probado en ningún caso; admitiéndose aunque de forma indirecta que los mismos, se hacían al esposo y no en el domicilio familiar; no pudiendo pretende derivar el consentimiento de una actuación negligente de la actora, cuando era su esposo, y ello no aparece debidamente contradicho quien llevaba la gestión de la economía familiar. La prueba fue correctamente valorada, y no ha lugar a revocar la sentencia en base al argumento de provocar la ejecución un enriquecimiento injusto a favor de ambos cotitulares, porque en definitiva lo que se trata es de que la entidad proceda en debida forma, reintegrando el saldo, sin perjuicio de lo que tuviera que hacer con los saldos deudores, que nadie ha negado existan y deban ser abonados, pero en ningún caso procede por este tribunal indicarle a la parte cómo ha de actuar, ni tampoco resolver algo que no ha sido objeto de litigio. Como es la forma de computar esos gastos familiares.

SEXTO .- El recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia con imposición de las costas a la entidad recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se remite al artículo 394 de la misma norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA contra las sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles de 8 de mayo de 2008 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno deviniendo firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.