Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 480/2009 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº TRES DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO 8)

JUICIO ORDINARIO Nº 382/02

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 480/09

SENTENCIA Nº 286/11

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 (antiguo Mixto 8) de Marbella sobre responsabilidad decenal seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE NUM000 , NUM001 Y NUM002 , representada en el recurso por el Procurador D. Lloyd Bilbermann Montañez y defendido por el Letrado D. Juan José Pérez Núñez , contra CORSAN-CORVIAM, CONSTRUCCIÓN, S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado D. Luis Domínguez Domínguez, y contra GENINTER INMOBILIARIA, S.A. pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la primera codemandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número Tres (antiguo Mixto 8) de Marbella dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 en el juicio Ordinario nº 382/02 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que Estimando totalmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Rosa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 , Fases NUM000 , NUM001 y NUM002 , debo CONDENAR Y CONDENO a PROMOTORA GENINTER INMOBILIARIA, S.A., en calidad de promotora y CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., en calidad de constructora, a que reparen de forma solidaria todos los daños y desperfectos ocasionados en la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 , Fases NUM000 , NUM001 y NUM002 , todo ello de conformidad con el informe pericial realizado por la arquitecto superior Dª Rafaela (y con el costo de las reparaciones que se hacen constar con las letras A y B del informe, folios 1981 y siguientes de los autos), si bien y en el caso de que no realicen estas reparaciones en el plazo de tres meses, desde el auto despachando ejecución, deberá abonar a los demandantes las cantidades que se reflejan en dicho informe pericial (98.677,04 euros por los vicios de las humedades en los sótanos y 10.629,63 euros por los vicios en las fachadas) debiendo indicarse que en el caso de que se produzca la indemnización de las cantidades antes señaladas, a la suma total de las mismas deberá aplicarse el interés legal del dinero a computar desde la fecha de realización del informe pericial hasta su pago que se fijará en el período de liquidación de intereses. A su vez los demandados deberán pagar solidariamente a la parte demandante en concepto de indemnización por daños y perjuicios, los gastos de electricidad producidos por el funcionamiento constante de dos bombas de achique de agua sitas en los sótanos desde 1999 hasta la fecha de la sentencia fijada en la cantidad de 2686,4 euros, más la cantidad de 1,15 euros diarios desde la interposición de la demanda, 29 de junio de 2002, hasta que se reparen y subsanen los defectos constructivos que permitan la no utilización de las bombas de agua, así como la cantidad de 4.589,48 euros para la compra de dos bombas nuevas. Se imponen las costas a los demandados."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Luis Roldán Pérez en nombre y representación de Corsan-Corviam, Construcciones S.A., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a las otras partes, presentado escritos de oposición al recurso, y además la actora de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado a las otras partes, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis mediante demanda formulada por la comunidad de propietarios actora frente a las que fueron promotora y constructora del edificio reclamándoles la reparación de las humedades y entradas de agua que sufren las plantas sótanos del mismo alegando que esas deficiencias comenzaron ya a partir de 1996 (terminada la NUM000 fase) con la aparición de humedades en las paredes y suelo de las plantas de los sótanos (compuestas por garajes y trasteros); terminadas las Fases NUM000 y NUM001 (mediados 1998) continuaban las humedades y, requeridas para su reparación las demandadas, éstas respondieron que las filtraciones provenían de la Fase III que no estaba finalizada, no obstante el técnico D. Eugenio elabora pericial y nuevamente se requiere a las demandadas para la subsanación de los defectos constructivos, haciendo constar el perito que en los trasteros el agua llega a alcanzar un metro por falta de drenaje, impermeabilización, condensación, etc. siendo la pared de los trasteros de yeso (lo que es poco habitual), y que en los interiores del muro de hormigón en la zona norte del garaje Fases NUM000 y NUM001 , existe una gran humedad por la nula o mala impermeabilización en su cara exterior; terminada la Fase NUM002 (final de 1999), continuaban las filtraciones, elaborando el Junio de 2002 el técnico D. Jorge informe (doc. 23) sobre las humedades en las plantas sótanos 4ª y 2ª, haciendo constar que a nivel de sótano 4, entre la pared divisoria entre Fases NUM001 y NUM002 , hay una zona en estado natural donde se encuentra asentada la cimentación de la Fase III que está llena de escombros de la obra y totalmente inundada (0,20 cm.), y a nivel superior a la solera del sótano 4, para esa zona estaba proyectada la construcción de 19 trasteros y 2 garajes que finalmente no se ejecutaron; y concluyendo que las causas de las filtraciones están en que las aguas provienen de los muros de hormigón perimetrales del edificio y del subsuelo, y, de la inexistencia de drenaje y de impermeabilización de la pared divisoria entre la zona inundada y los trasteros; a nivel de sótano 2, las humedades y filtraciones son generalizadas especialmente en las juntas de dilatación entre muros de hormigón por las mismas causas. En el petitum de la demanda se solicita la condena de las demandadas a: A) Realizar obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de suerte que se deje las plantas de los sótanos (de los edificios afectados) , en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente, en consonancia al informe facultativo aportado ó, alternativamente, que la obra las realice un tercero conforme a los artículos 705 y 706 LEC , y, B) Abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios los gastos de electricidad producidos por el funcionamiento constante de dos bombas de achique de agua sita en los sótanos desde 1999 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia fijada en la cantidad de 2.686,4 €, mas la cantidad de 1,15 € diarios desde la interposición de la demanda (29 Junio 2002) hasta que se reparen y subsanen los defectos constructivos que permitan la no utilización de las bombas de agua, así como la cantidad de 4.589,48 € para la compra de dos bombas nuevas.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia resuelve que todos y cada uno de los daños constatados por la perito judicial en su informe son encuadrables en el concepto de ruina: 1) Humedades en las paredes y suelo de las plantas de los sótanos (1,2,3, y 4, si bien principalmente en la zona abandonada) donde están situados los garajes y trasteros que hacen a éstos inaccesibles, inhabitables e inservibles, y, 2) Las demás patologías alegadas en la audiencia previa que aparecieron después de presentada la demanda: fisuras en portales 1 y 8 y falta de rodapiés del espacio común central, donde se ve al descubierto la membrana asfáltica y que puede contribuir a las filtraciones de agua; considerando que hay responsabilidad solidaria entre la constructora (a la que son imputables, en parte, los vicios constructivos) y la promotora que deberán proceder a su reparación conforma a la soluciones aportadas por la perito judicial, y si no lo hicieran en el plazo de tres meses, deberán indemnizar a la actora en el coste de esas obras fijadas por la perito judicial, así como deben responder de la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda por los gastos de electricidad por las bombas de achique de agua y por la compra de dos bombas nuevas.

TERCERO.- La constructora codemandada Corsan-Corviam Construcciones S.A. interpone recurso de apelación que lo fundamenta en infracciones procesales y motivos de fondo, y respecto de las primeras se reitera la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no proceder en este caso la denominada solidaridad impropia en la construcción al ser conocedora la demandante de que los defectos denunciados traían su origen del proyecto de ejecución, principio que no le faculta para elegir los demandados entre todos los responsables, no pudiendo resultar condenada la constructora por la existencia de la denominada zona abandonada al no haber intervenido en la decisión de no construirla, por lo que tampoco cobró. Este primer argumento recurrente procede ser rechazado pues aparte de que entremezcla la excepción enunciada con cuestiones de fondo (como es su no intervención en la zona abandonada), resulta erróneo al negar a la actora la capacidad de elección de los demandados, pues es ya doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que indica que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( STS de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 y 22 de julio 2009 ).

CUARTO.- Como segunda infracción procesal se alega admisión de ampliación de la demanda en momento procesal inoportuno y sin las debidas garantías para los demandados. El artículo 426 LEC , referido a la regulación de la audiencia previa, tras proclamar en su primer apartado (lo que se reitera en los siguientes) como norma general que en dicho acto no está permitido que los litigantes alteren sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, establece a modo de excepción a esa norma general, las siguientes posibilidades: 1) las partes podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario (ap.1), 2) las partes pueden aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones (ap. 2), 3) si una de las partes pretende añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, existen a su vez dos posibilidades: a) que la parte contraria se muestre conforme, en cuyo caso se admitirá tal adición, ó, b) que la parte contraria se oponga, en cuyo caso el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad (ap. 3) , 4) las partes podrán alegar en la audiencia algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, ocurrido o que hubiese llegado a noticia de las partes después de la demanda o de la contestación, supuesto en el que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 286.4 (ap. 4 ), y según este último precepto, el tribunal rechazará la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. En el presente caso, en el acto de la audiencia previa por la actora se solicita, en base a que han aparecido nuevas patologías, la ampliación de la demanda a fin de que las demandadas sean condenadas a reparar otros defectos constructivos distintos y además de los que se solicita en la demanda, pretensión ésta que supone una alteración sustancial de sus pretensiones al no ajustarse a ninguna de las posibilidades del analizado artículo 426 , y así, siendo evidente que no se trata de las conductas previstas en los apartados 1º y 2º, no tiene amparo legal en lo previsto en el apartado 3º que solo contempla el añadido de alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, y el hecho de pedir la condena a reparar otros daños distintos a los que se refiere la demanda no puede considerarse ni petición accesoria ni complementaria a ésta, sino pretensión principal e independiente a la contenida en la demanda, y, en todo caso, si a efectos puramente dialécticos se entendiera que puede constituir una petición accesoria o complementaria, ante la oposición de las demandadas, debió ser inadmitida por el Juzgador de instancia al afectar al derecho de defensa de las otras partes que se vieron sorprendidas en dicho acto verbal por esa nueva pretensión. Como la parte actora basó su ampliación de la demanda en la aparición de nuevas patologías tras la interposición de la demanda, lo que se reitera en esta apelación, se deduce que la nueva pretensión articulada en la audiencia previa la fundamenta en el apartado 4º del mismo artículo, lo que tampoco procede pues, en primer lugar, el artículo 486.4 establece la posibilidad de alegar algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, esto es, algún hecho nuevo o de nueva noticia relacionado con las pretensiones que ya se han hecho pero no prevé articular una nueva pretensión, y, en segundo lugar, porque incluso para la admisión de ese hecho nuevo se exige que se acreditase cumplidamente esa circunstancia al tiempo de formular la alegación, lo que no se llevó a cabo en ese momento (tampoco en el curso de este dilatado procedimiento). Por las anteriores razones, procede la estimación del motivo recurrente analizado al darse el doble requisito de infracción procesal e indefensión a las partes, lo que acarrea que se declare nula la denominada ampliación de la demanda formulada y admitida en la audiencia previa, quedando limitado el objeto de litis a la reparación de los daños que se describen en la demanda, nulidad que debe afectar a todas las partes en el procedimiento al tratarse de la aplicación de normas de orden público.

QUINTO.- Como tercera infracción procesal se alega que la dilación indebida de la prueba pericial ha provocado ausencia de la tutela judicial efectiva con graves consecuencias para la ahora parte recurrente, lo que debe acarrear que se tenga por decaída la prueba pericial judicial, lo que fundamenta en que se ha visto sometida a soportar las dilaciones de un procedimiento debiendo asumir ahora la aplicación de intereses desde la fecha de emisión del informe pericial y no desde la sentencia. La prueba judicial pericial se ha practicado válidamente y las dilaciones en su práctica ni han causado indefensión a la parte ni es razón para tenerla por no practicada, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener respecto a los intereses, cuestión que corresponde al fondo del asunto.

SEXTO.- Como cuestión de fondo, denuncia la recurrente incongruencia de la sentencia de instancia por tres razones: una, al contener una condena de hacer conforme con el informe de la perito judicial cuando en la demanda la actora solicita esa condena en consonancia con el informe aportado con la demanda; dos, porque establece una condena subsidiaria de abonar el coste de esas obras, cuando ello no se solicita en la demanda; y, tres, porque en todo caso, la valoración realizada en el informe pericial aportado con la demanda es mucho menor que la contenida en el informe pericial judicial. Como también tiene reiterado la Jurisprudencia, derivando la necesidad de congruencia de las sentencias directamente de lo dispuesto por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y constituyendo un requisito interno de la propia resolución, se ha de precisar que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, por lo tanto, ha de apreciarse comparando el "suplico" de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia, debiendo insistirse en el hecho de que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia, sin que esta relación tenga que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial ( STS 9 Diciembre de 1985 , 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 y 27 de marzo de 2003 , 21 de mayo de 2008 , 5 febrero y 25 junio 2009 , y 25 Marzo 2010 ). Aplicando esta doctrina al presente supuesto, la sentencia recurrida no incurre en la infracción procesal denunciada por el primero de los motivos alegados pues acogiendo el resultado de la pericial judicial está estimando sustancialmente la demanda, pero distinta solución se ha de dar a los dos siguientes motivos, (los que también son esgrimidos por la actora impugnante para interesar la revocación de la sentencia de instancia en idéntico sentido a la apelante principal) ya que, en relación a la obligación de hacer, en el petitum de la demanda se interesa la condena de los demandados conjunta y solidariamente a: a) la obligación de realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de suerte que se deje las plantas de los sótanos (de los edificios afectados) en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente, en consonancia al informe facultativo aportado con la demanda, b) alternativamente, para el caso de que no se ejecuten esas obras en el plazo señalado judicialmente, se ejecute a su costa por un tercero conforme a los artículos 705 y 706 LEC ; y en el fallo de la sentencia recurrida, declarando estimada íntegramente la demanda, se condena a las demandadas a reparar de forma solidaria todos los daños y desperfectos causados a la actora de conformidad con el informe pericial judicial con el costo de reparaciones que se hacen constar en las letras A y B del informe, si bien en el caso de que no se realicen en el plazo de tres meses, desde el auto despachando ejecución, deberán abonar a los demandantes las cantidades que se reflejan en dicho informe pericial (98.677,04 € por las humedades en los sótanos y 10.629,63 € por los vicios en las fachadas). Pues bien, como en la demanda se solicita la condena a reparar los daños ocasionados, en ningún caso está solicitando que se establezca en sentencia el montante económico que puede suponer para la comunidad de propietarios esas obras de reparación si la condenada no cumple su obligación, lo cual se determinará en su caso, y tal como se solicita en la demanda, en vía de ejecución ex artículo 706 LEC , estimándose el recurso y la impugnación en este extremo al haber incurrido la sentencia en incongruencia ultra petita al dar mas de lo pedido en la demanda, o extra petita, al dar cosa distinta a la pedida, con lo cual no se entra a examinar el motivo recurrente referido a la condena del pago de intereses de esas cantidades subsidiarias a la obligación de hacer al quedar sin efecto la obligación respecto de éstas últimas y ser una cuestión que deberá determinarse, como se ha dicho, en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- Se alega por la recurrente no ser responsable de los defectos detectados pues la causa de las humedades es responsabilidad exclusiva de los arquitectos redactores del proyecto cuya confección se llevó a cabo sin los estudios geotécnicos o geofísicos adecuados, tal como queda acreditado con el informe de la perito nombrada judicialmente (pag. 7), con el elaborado a instancia de la constructora por D. Agapito y con la testifical practica con la dirección facultativa de la obra, de ahí que la sentencia de instancia concurra en error en la valoración de la prueba al afirmar que los defectos tienen su origen, en parte, en defectuosa o mala ejecución de las obras por la contratista, pues, en primer lugar, si valora que la contratista solo es en parte responsable de los vicios constructivos no puede condenarla a reparar la totalidad de aquellos, y en segundo lugar, si la sentencia considerar decisivo el informe pericial judicial, en éste (junto a las aclaraciones efectuadas en el juicio) claramente se refleja que los defectos no son achacables a la constructora, y así: a) en relación a la impermeabilización de los muros, la constructora no es responsable de no haberse llevado a cabo en el trasdós del muro al haber quedado acreditado que el proyecto fue modificado para realizar un muro en una sola cara de forma que impedía la impermeabilización (todas las periciales y testifical practica con la dirección facultativa de la obra); de la misma forma la perito judicial achaca al proyecto de ejecución el hecho de que se use yeso para el revestimiento de los trasteros, b) en relación a la zona abandonada, está acreditado que se trata de una zona no construida por una modificación del proyecto en ese sentido, en lo que no ha intervenido decisión alguna por la constructora; en relación al drenaje, cuando la dirección facultativa modificó el proyecto, consideró mas conveniente realizar un drenaje perimetral, lo que así ejecutó la constructora. Habiendo quedado limitada la cuestión litigiosa a determinar la causa o causas de las humedades en los sótanos, es ocioso resaltar la importancia que adquiere en este tipo de pleitos la prueba pericial, cuyos resultados, aun no vinculando al Juez necesariamente (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin embargo constituyen un valioso aporte de datos que difícilmente puede obtener el juzgador por otras vías, dada la naturaleza técnica especializada de la materia que se debate, prueba que debe ser valorada libremente por el Juzgador ( S. 28-11-1992 ), pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen, siendo evidente que el Juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo cuando el dictamen tampoco dé razones del resultado al que llegue, y en este sentido se pronuncia la STS de 11-5-1981 , al indicar que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares con el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes». En el presente caso, de la prueba pericial judicial valorada según las reglas de la sana crítica en conjunto con el resto de periciales y demás pruebas practicadas, se llega a las siguientes conclusiones: concurriendo un error de origen al momento de elaborarse el proyecto básico y de ejecución consistente en que no se contó con toda la información que sugería el estudio geotécnico, el primitivo proyecto de ejecución fue modificado con: a) eliminación del sótano 3 y 4 en la Fase NUM002 , y, b) la recogida de desagües de los drenajes perimetrales al muro del sótano para ser conducida a canalización existente en la Fase II, siendo varias las causas principales de las entradas y filtraciones de agua en los sótanos del edificio: a) el tratamiento de las juntas de dilatación es inadecuado y ese tratamiento no figura en el proyecto de ejecución, b) ante la falta de aditivos en el hormigón y la falta de tratamiento en el trasdós de los muros de contención del muro norte, tampoco se contempló otra alternativa, como hubiese sido como la creación de una cámara bufa, c) la existencia de la zona abandonada (causa de las inundaciones y filtraciones en la zona mas cercana a la anterior del sótano 4) la que no se dejó en condiciones idóneas para el buen funcionamiento de los drenajes ni llegó a ejecutarse la proyectada bomba en el sótano 3 y 4 Fase NUM002 , d) el revestimiento de los trasteros es de yeso, e) no existe medida alguna para impedir los efectos de la presión del agua y la solera se apoya en un espacio que no contiene bolos pero sí material entre grava y zahorra, y, f) los drenajes no se colocaron bajo los cimientos sino entre los cimientos. A la vista de que estas son las causas de los defectos constructivos (las que coinciden básicamente con la que constata el perito de la parte actora), no queda probado que aquellos sean debidos a una mala praxis en la ejecución material de las obras proyectadas, pues, en concreto, siendo una de las fuentes principales de los problemas la existencia de la zona denominada abandonada, éste se trata de parte del edificio donde estaba proyectado construir trasteros y garaje y fue la promotora la que decidió no construirlos dejando esa zona en estado de abandono absoluto sin terminar si quiera las tareas constructivas de aseguramiento, lo que no es imputable a la constructora que se limita a cumplir la ejecución en virtud del contrato suscrito con aquella, y si bien es cierto que una de las concausas de las filtraciones que la perito judicial señala consiste en que la solera de hormigón está realizada sobre un compactado tipo zahorra sin encontrarse grava suelta ni film polietileno como aislante hidrófugo (tal como establece el proyecto de ejecución), al ser esta omisión una actuación generalizada en todos los sótanos del edificio, tampoco queda acreditado que fuera la constructora la que decidiera adoptar esa solución constructiva ó que la misma no fuera autorizada por la dirección facultativa. Procede en consecuencia la absolución de la recurrente de la demanda formulada frente a la misma al no quedar acreditado que su forma de llevar a cabo la construcción la causa determinante del estado ruinoso de los sótanos del edificio.

OCTAVO.- Como regla general que regula la imposición de las costas en la primera instancia, establece el artículo 394.1 LEC que se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, para establecer a continuación una excepción consistente en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, excepción ésta de aplicación a la presente litis que hace que no se impongan a la actora las costas causadas por la demandada absuelta al apreciarse la concurrencia de serias dudas de hecho pues suponía gran dificultad determinar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo prima facie , siendo doctrina jurisprudencial la que señala que habiendo distintos demandados, cuando a unos se les absuelve y a otros no, procede el análisis separado de cada relación individualizando las costas, y en este caso está acreditada la necesidad de traer al proceso a la demandada absuelta, como constructora de la obra que resultó defectuosa por causas que precisamente han sido discutidas en el pleito y en esta alzada, las cuales determinaban el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso de construcción, resultando sumamente difícil, por no decir imposible, que la actora excluyera desde el inicio la responsabilidad de la constructora en esos hechos, lo que debe impedir que la actora soporte la condena en costas.

NOVENO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Roldán Pérez en nombre y representación de Corsan-Corviam, Construcciones S.A. y la impugnación formulada por el Procurador D. Jose Manuel Rosa Sánchez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 Fases NUM000 , NUM001 , y NUM002 , con revocación parcial de la sentencia dictada el treinta de Marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 382/02 , debemos acordar y acordamos:

absolver a la recurrente Corsan-Corviam, Construcciones S.A. de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda formulada por Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 Fases NUM000 , NUM001 , y NUM002 , sin hacer expresa imposición de las costas causadas por dicha demanda en la primera instancia.

declarar nula la denominada ampliación de la demanda formulada y admitida en la audiencia previa, quedando limitada la condena contenida en el fallo de la sentencia recurrida a la reparación de los daños que se describen en la demanda.

dejando sin efecto la condena contenida en el fallo de la sentencia recurrida, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Promotora Geninter Inmobiliaria S.A. a:

realizar obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de las humedades en los sótanos de los distintos niveles, de suerte que se deje las plantas de esos sótanos en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que deberían haber tenido de no haberse construido viciosamente, en consonancia al informe de la perito judicial Dª Rafaela

a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios los gastos de electricidad producidos por el funcionamiento constante de dos bombas de achique de agua sita en los sótanos desde 1999 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia fijada en la cantidad de 2.686,4 €, mas la cantidad de 1,15 € diarios desde la interposición de la demanda (29 Junio 2002) hasta que se reparen y subsanen los defectos constructivos que permitan la no utilización de las bombas de agua, así como la cantidad de 4.589,48 € para la compra de dos bombas nuevas.

Se imponen las costas causadas en la primera instancia por la demanda que ha sido estimada a Promotora Geninter Inmobiliaria S.A.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-