Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 266/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 266/11.

Autos núm. 682/08.

Juzgado de 1a Instancia núm. TRES de S/C de Tenerife .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. TRES de S/C de Tenerife, en los autos núm. 682/08, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, y promovidos, como demandante, por la entidad mercantil PARKING Y OCIO S.L., representado por la Procuradora Da. Ma Gloria Reyes Oramas y dirigida por el Letrado D. José Ramón Pitti Reyes, contra la entidad mercantil CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO S.L., representada por la Procuradora Da. Carolina Sicilia Marrero y dirigida por el Letrado D. Ignacio M. Martín Marrero, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da. Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Da. María Nieves Monteserín Arias, dictó sentencia el diecinueve de febrero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando en parte la demanda formulada por la demandante entidad mercantil Parking y Ocio SL, representada por el Procurador de los Tribunales dona Gloria Oramas Reyes, contra el demandado entidad mercantil Cimentaciones Archipiélago SL, representada por el Procurador de los Tribunales dona Begona Pintado González y estimando en parte la reconvención formulada de contrario de debo declarar y declaro la resolución del contrato suscrito entre las partes el día 23 de junio de 2005 con efectos de cinco de noviembre de 2007 y debo condenar y condeno a la entidad "Parking y Ocio, SL" a abonar a la entidad "Cimentaciones Archipiélago, SL la suma de TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL TREINTA Y UN EUROS Y OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (323.031,89) con mas los intereses legales que correspondan, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas. ».

Por Auto de 22 de abril de 2.010, contestando a la petición de aclaración hecha por la demandada en cuanto a la suma que le era debida, se declaró no haber lugar a aclaración alguna, al no haberse producido en la sentencia error de cálculo aluno, desglosándose en dichas resolución las respectivas sumas que cada una de las litigantes adeudaba a la contraria, en coherencia con lo establecido en cada uno de los fundamentos de derecho de interés.

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, la entidad mercantil PARKING Y OCIO S.L., en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada,la entidad mercantil CIMENTACIONES ARCHIPIÉLAGO S.L., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintinueve de junio del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal, presentada por la mercantil Parking y Ocio S.L., pretende la declaración de la resolución del contrato de obra de 23 de junio de 2.003, con efectos de 5 de noviembre de 2.007, que le ligaba con la demandada, la también mercantil Cimentaciones Archipiélago S.L., por incumplimiento de esta de sus obligaciones (retraso en la entrega y defectuosa ejecución), así como determinadas consecuencias económicas, derivadas de la cláusula penal por mora y por otros danos y perjuicios sufridos; admite deber a la contrata la suma de 60.728,33 euros por lo que, llevada a cabo la correspondiente compensación, solicita que se condene a la demandada a indemnizarle en la suma de 1.362.143,51 euros,

Por su parte, la demandada se opuso a las pretensiones de la actora y, mediante reconvención, solicitó sea condenada a abonarle a ella la cantidad de 994.714,56 euros.

Tras una exposición general de la situación, con especial interés en los aspectos más relevantes del contrato litigioso, la juzgadora a quo pasa a analizar si se produjo el retraso en la entrega (cuestión que debe pobrar la demandante, porque es el hecho básico en que sustenta su demanda) y si tal retraso, en su caso, fue imputable a la contrata, correspondiendo a esta última pobrar, si ello fue así, que la demora se debió a causas ajenas a su voluntad.

Concluye que, siendo la fecha última de entrega la de 23 de noviembre de 2.006, luego ampliada al 15 de marzo de 2.007, la obra no estaba completamente acabada (aunque si en un 98%) en agosto de 2.007, siendo el requerimiento dirigido por la propiedad a la contrata dando por resuelto el contrato, con las consecuencias inherentes, de fecha 5 de noviembre de 2.007.

Examinada la prueba practicada para determinar las causas del retraso, con especial atención a las periciales, estima la juez de primera instancia que aquel debe imputarse a la contrata, sin que las modificaciones introducidas por la dirección de obra en el proyecto inicial justifiquen, como pretende la demandada, el incontestable retraso. Ello sin perjuicios de las circunstancias que se valoran más adelante en la sentencia de instancia para cuantificar la indemnización por mora.

La demandada y actora en reconvención no ha apelado la sentencia, aquietándose a la misma, por lo que esta declaración de resolución del contrato por incumplimiento de la constructora no es objeto de debate en esta alzada.

SEGUNDO.- Siguiendo adelante con la sentencia, al declararse procedente la declaración de la resolución del contrato, por incumplimiento de la demandada y con efectos a la fecha indicada por la actora, se pasa a analizar las consecuencias liquidatorias e indemnizatorias de dicha resolución.

En el fundamento quinto de la resolución se procede al examen de la penalización por demora expresamente pactada por las contratantes; distingue la juzgadora, como lo hace la actora, dos tramos temporales en los que sería susceptible tal indemnización.

El primero, que se corresponde al verdadero retraso en la entrega de la obra, se fija por la demandante a partir del día 20 de noviembre de 2.006 y hasta el 5 de noviembre de 2.007. Sobre este límite no hay problema: es la fecha en que se ha tenido por resuelto el contrato. Pero la juez de instancia fija el día en que debe comenzar a devengarse el pago de las sumas pactadas como penalización por el retraso el 1 de febrero de 2.007, por lo que la cantidad no resulta la de 865.127,25 euros reclamada sino la de 682.735,75 euros, que, además viene moderada en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.103 y 1.154 C.C ., estimando la juzgadora apropiada, por las razones que expone en ese fundamento, reducir este concepto indemnizatorio al 50%, esto es, a la suma de 341.367,87 euros.

De otra parte, dentro de los efectos liquidatorios de la resolución del contrato se analiza la indemnización, también por retraso, pedida por la demandante, que solicita 473.232 euros, desde el día de la resolución hasta 192 días más tarde (interposición de la demanda), declarándose en la sentencia apelda que no procede en absoluto.

Luego se examina cada uno de los conceptos por los que las litigantes se reclaman recíprocamente créditos, siendo las conclusiones alcanzadas por la juzgadora no siempre favorables a la aquí apelante, tanto al denegar algunas cantidades que ella reclamaba a la contraria como al admitir otras que esta reclamaba a aquella por vía de reconvención.

TERCERO.- En relación con estos pronunciamientos contrarios a sus pretensiones se articulan los primeros motivos del recurso de la mercantil actora. Tales alegaciones se insertan en la denuncia de error en la valoración de la prueba, pero su examen lleva a la Sala a tener ya en cuenta otras consideraciones, relativas a la aplicación de la normativa procedente, que en el escrito de recurso se exponen más adelante.

En primer lugar, en cuanto a la indemnización por demora en la entrega de la obra, la demandante no discute la fecha de inicio del cálculo de "primer tramo" de indemnización por retraso: parte de la misma que ha tomado en cuenta la juez a quo (1 de febrero de 2.007), pero estima la recurrente que no procede la moderación operada, y que, si se ha hecho, ha sido debido a que la juzgadora a incurrido en error la valorar la prueba practicada.

En la sentencia se ponderan, como causas que justifican dicha moderación, por tratarse de circunstancias o factores ajenos a la contrata que intervinieron en la demora, las siguientes: la elección de la piedra, que inicialmente iba a ser de fácil suministro y que posteriormente, ya avanzada la obra, se decidió por la dirección técnica que fuera otra que había que traer de China; el aumento de los metros cúbicos de excavación, que pasaron de los 20.000 previstos a 39.868; y la falta de coordinación entre los representantes de la propiedad y los de la constructora,, tema ya tratado en la sentencia al analizar las causas del retraso de la construcción.

En primer lugar, y para dar respuestas a las alegaciones del recurso referente al error en la valoración de la prueba, hay que decir lo que sigue:

- En cuanto al cambio de la piedra, se aduce que ello no fue una decisión de la propiedad sino que vino impuesta por la contrata, incumpliendo la obligación asumida en el contrato (Cláusula VII , "Régimen General") de presentar a la Dirección Facultativa tres muestras de los materiales a emplear, con un mes de antelación sobre la fecha prevista en el plan de la obra, así como las condiciones de disponibilidad y plazo de suministro, de modo que no se produjeran retrasos en la ejecución. Y es cierto que en la hoja no 19 de Libro de Órdenes (folio180) se hace constar, por parte de la dirección técnica de la propiedad, que "Se recuerda la necesidad de contra a la mayor brevedad posible una muestra definitiva de las piedras de hormigón prefabricado que se han de colocar en los pisos de nivel 6". Esto ocurre el 14 de febrero de 2.007. Y consta también en los autos (f. 1.480 y ss.) que la demandada solicitó presupuesto de piedra "granito yellow" a la empresa Mármoles Gestoso S.L. en febrero de 2.007, aceptando la oferta económica de esta última el día 28.

- En cuanto a la excavación, en el Proyecto (f. 50) se comprueba que lo presupuestado fueron 20.000 m3 de excavación a cielo abierto y 6.000 en roca; del Libro de Órdenes se sigue que en fecha 18 de abril de 2.006, ya que se ordena la ejecución de las zapatas. Y en el Anexo al contrato de 5 de abril de 2.006, en el que se pacta una ampliación del plazo de ejecución hasta el 15 de marzo de 2.007 en determinadas condiciones (f. 128 y 129) la constructora reconoce "que se ha producido un retraso de tres meses" en relación al Plan de Obra unido al contrato (lo que, de otra parte, resulta patente de contenido del Libro de Órdenes) y ello, como expresamente se lee en la Cláusula segunda "aún teniendo en cuenta las variaciones en la superficie de los muros descendentes, dificultades en la ejecución de los vaciados por la aparición de rocas y otros inconvenientes". Por último, cabe apuntar que el estudio geotécnico fue realizado por la contrata.

- Finalmente, en relación con "la falta de coordinación entre los implicados (...) y la existencia de dificultades en la obra y cambios en el proyecto inicial", factores que en la sentencia se valoran a efectos de la moderación de la indemnización por mora, decir que la propia juzgadora, en el fundamento de derecho cuarto, razona que las citadas discrepancias o falta de entendimiento entre los técnicos de las dos empresas implicadas se produjo en los momentos finales de las obras, cuando ya los desencuentros habían sido frecuentes (basta ver el Libro de Órdenes) y que las modificaciones introducidas por los arquitectos de la propiedad en el proyecto inicial, con ser numerosas, no fueron la causa del retraso (desechando así la tesis de la demandada), conclusión que es la del perito judicial Sr. Lorenzo : "El libro de Órdenes no recoge indicios que hagan pensar que la D.F. ha favorecido el retraso en la obra, en todo caso al contrario. De la propiedad no se ha obtenido información alguna que la implique en la dilación en el tiempo de la obra, tanto en la obra en sí como acerca de las certificaciones. Con relación a la contrata, lo expuesto en el Libro de Órdenes la responsabiliza bastante en el retraso de la obra".

En atención a todo lo expuesto se estima que efectivamente no ha quedado probado que concurrieran circunstancias que hayan influido en el retraso, en el sentido de haberse producido conductas ajenas a la propia negligencia de la conducta de la contrata (art. 1.103 C.C .).

Pero sobre todo, en relación con este mismo tema pero desde el punto de vistas de la normativa y jurisprudencia a aplicables, debe recordarse que en esta caso la penalización por demora estaba estipulaba contractualmente, por lo que la moderación prevista en el art. 1.154 C.C . resulta difícilmente aplicable. Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo (entre otras, SS. de 2-11-94 , 29-11-97 , 15-11-99 , 9-10-2.000 o 22-11-2.002 ) esta norma, prevista para los incumplimientos parciales, no se aplica cuando se trata de un incumplimiento total ni cuando se trate de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria, cláusula que cumple una función liquidatoria y compensatoria de los perjuicios y danos que ocasione la demora.

En su sentencia de 16 de octubre de 2.008 , el alto Tribunal indica que "En las obligaciones con cláusula penal, en general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de danos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, y la facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el incumplimiento es parcial o irregular. La llamada cláusula penal moratoria está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de su obligación, y a dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora".

Por tanto, la indemnización que la demandada debe abonar a la actora por razón del retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, fijada desde la fecha en que debió haber terminado y entregado la obra y hasta la de la resolución del contrato, es de 682.535,75 euros.

CUARTO.- Siguiendo con el tema de las cláusulas penales y para pasar al examen del siguiente motivo del recurso, hay que decir que, pese a lo indicado más arriba sobre el carácter de este tipo de cláusulas, en el sentido de ser sustitutivas de la indemnización por danos y perjuicios que puede acompanar a todo incumplimiento contractual, es factible un pacto en contrario (art. 1.152 C.C .)

En este caso, en el contrato suscrito entre las litigantes, se hace constar expresamente que "para el caso de que el constructor incumpliese con el plazo de ejecución de la obra, se estipula como cláusulas penal, que en ningún caso sustituirá la obligación de indemnizar los danos y perjuicios que se produzcan a consecuencia del retraso (...)" Cláusula XI .

Sobre esa base, solicita la demandante principal una serie de conceptos indemnizatorios, por reparación de unidades defectuosas, sobrecoste de la ejecución posterior y perjuicios por la falta de entrega de determinada documentación. Este último ha sido estimado improcedente por la juzgadora de primera instancia, y su desestimación es lo que es objeto del recurso.

Se hace referencia, en resumen, a documentación consistente en los certificados originales e materiales, máquinas y ensayos, y relativa a las instalaciones que debía entregar la contrata a la propiedad.

Se concluye en la sentencia apelada que la falta de entrega de tal documentación "aún causando inconvenientes a la propiedad (...) esta ha tomado posesión de la obra y ha realizado en ella no solo acabados sino también obras no ejecutadas", por lo que no se estima procedente el referido concepto indemnizatorio, "ni mucho menos en la cuantía reclamada", aunque finalmente se rechaza de plano.

La Sala discrepa de esta consideración: la demandada se había comprometido a entregar la obra no solo en plazo y perfectamente terminada, sino también "lista para su entrada inmediata en funcionamiento"

La obra litigiosa consistía en la construcción de un aparcamiento en el mirador La Vigilia, en terreno municipal del Ayuntamiento de Santiago del Teide, junto a otras infraestructuras, y todo ello en el marco de una concesión administrativa y para la final explotación de las instalaciones por parte de la mercantil demandante. Resulta claro que aquellas no pueden ser abiertas al público sin la posibilidad de que se cuente con los servicios mínimos (agua, luz, instalación contra incendios, etc.) así como los seguros necesarios. La falta de entrega de la documentación en cuestión impide la correcta puesta en funcionamiento (al menos con la rapidez esperable) de las instalaciones, lo que, en definitiva, es el fin último que llevó a la actora a contratar con la demandada. Todo ello ocasione indudablemente un perjuicio, que la propia juzgadora reconoce, si bien, como también se indica en la sentencia, la cantidad pedida por este concepto, sobre la base de la estipulada por el retraso, resulta excesiva.

Rechazando que dentro de esta categoría indemnizatoria puedan valorarse los perjuicio derivados de la falta de pago a los proveedores (ascensores), porque ya se reclama en otro concepto, se estima aprudente cuantificar esta indemnización en un 10% de lo solicitado, esto es, 47.323,20 euros.

QUINTO.- A continuación la recurrente, siguiendo el orden de la sentencia, impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho octavo, en lo que respecta a la obligación de pago por su parte a la constructora en relación con la certificación no 25, reclamada por esta por vía de reconvención. Nada se dice en el recurso respecto de las certificaciones números 23 y 24.

Respecto de la certificación no 25 la actora, que ya en su demanda admitía adeudar cierta cantidad a la contrata (realizando las operaciones compensatorias que estimó oportunas) rechaza algunas partidas, por indebidas o excesivas; la sentencia rebaja el importe de la certificación en parte, pero rechazando las alegaciones relativas al capítulo 22, "Elevadores", y al capítulo 14.002, "Silenciador acústico".

- En relación con el primer concepto, se dice en la sentencia que, tratándose de un impago de la contrata a la subcontrata, no procede la reducción pretendida porque "las relaciones de Cimentaciones Archipiélago con sus proveedores no son objeto de reclamación en el presente procedimiento".

Siendo ello así, lo cierto es que consta en las actuaciones (documento no 8 de la contestación a la reconvención, folio 1.015 y posterior confirmación a solicitud del juzgado, folio 1.413) que la demandada no abonó a la empresa Zardoya Otis S.A. la suma total de 22.850 euros (en la certificación se factura un total de 56.926,46) y esta falta de pago supone, al margen de las consecuencias que pueda tener en cuanto a la instalación de los ascensores, que no puede la contrata repercutirla en la propiedad, pues se trata de un gasto que no ha hecho.

Esa cantidad debe pues ser reducida de la reclamada por cuenta de la certificación no 25.

- Lo mismo ha de hacerse en relación con el capítulo 14.002, ya que, pese a que no se haga referencia al silenciador (ni a su existencia ni a su inexistencia) en los informes periciales, lo cierto es que sí se hacía referencia a esa falta de instalación en el Anexo III unido al requerimiento de resolución contractual, y en el acto de la vista el Sr. Jose Ángel (ingeniero director de las instalaciones) confirmó la falta de instalación del sistema.

En este caso la cantidad a restar es la de 3.652,18 euros.

Por tanto, la propiedad debe abonar a la contrata, en relación con la cantidad reclamada mediante la certificación no 25, la suma de 5.554,47 euros.

SEXTO.- Además de las partidas incluidas en la Certificación no 25 realizada por la contrata, la propiedad rechaza la obligación de pago de otras que aparecen en la Certificación 2 de precios contradictorios, por entender que están duplicadas en relación a otras incluidas en el capítulo 24 de la citada certificación no 25. Así lo entiende la juez a quo que, consecuentemente, rebaja del importe de la certificación la suma de 19.846 euros.

En relación con este tema en el recurso se alega que varios de esos precios eliminados por duplicidad no solo aparecen en la certificación 2 (factura 414, documentos 43 de la demanda reconvencional, folios 761 y ss.), sino también en la certificación 1 (factura 395, documentos 44, folios 773 y ss.)

Esta cuestión queda resuelta en el fundamento noveno de la sentencia, indicando la juzgadora que la alegación de la propiedad referida a tal duplicidad "no ha resultado acreditada por prueba algún ni los dictámenes de los peritos recogen tal afirmación". Concluye que "Se debe rechazar tal petición de la parte reconvenida pues es claro que la petición de precios contradictorios se ha realizado de manera cumulativa y como denomina de manera técnica el perito judicial "certificaciones a origen", que las partidas que no están incluidas en la primera son las que se reclaman en la segunda y por el importe referido por Cimentaciones Archipiélago S.L.". Y se siguen haciendo una serie de consideraciones que la Sala, a la vista de la prueba practicada, comparte plenamente, sin que las alegaciones vertidas en el escrito de recurso logren desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo, perfectamente lógicas y ajustadas a las reglas de la valoración de la prueba. Cabe resaltar la minuciosidad con que se ha examinado dicha prueba, no solo en este tema, sino en todos los aspectos litigiosos.

Por tanto este motivo del recurso, referente a la duplicidad en las dos certificaciones de precios contradictorios, debe decaer.

SÉPTIMO.- Aceptando los argumentos y conclusiones expuesto en el fundamento de derecho undécimo, relativo al asunto de las partidas no contradictorias aunque sí realizadas, pasa la apelante a impugnar los contenidos en el siguiente fundamento, que trata el tema de las partidas que la contrata pretende cobrar y que la propiedad estima que no han sido ejecutadas.

A tal respecto, la juzgadora deduce de la suma reclamada la cantidad de 17.105,01 euros, correspondiente al exceso de medición de la partida de enfoscado amaestrado (precio contradictorio 12).

En relación con el resto de los precios que la demandante aduce que no tienen justificación, por no haberse llevado a cabo las partidas de obra en cuestión, estima la juzgadora de instancia que tal falta de ejecución (hecho obstativo frente a la reclamación de la obligación de pago) no ha sido acreditado por la propiedad, a quien correspondía hacerlo en atención a lo previsto en el art. 217 L.E.C .

La recurrente no rebate esa falta de prueba por su parte, pero entiende que, habiéndose impugnado la certificación presentada por la contrata que incluía las partidas cuya ejecución se niega, debió ser aquella la que acreditar su existencia, preguntándose como puede ella probar "la no realización de un trabajo".

Al respecto hay que decir: que no consta la pretendida impugnación de los documentos en cuestión, limitándose la parte actora, en relación con la documental aportada de contrario, a renunciar a su intención de solicitar el Proyecto, al ser traido por aquella.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 326 L.E.C ., los referidos documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319 , es decir, en lo que aquí interesa, de los hechos, actos o estados de cosas que documenten.

A lo que cabe anadir que la prueba de que las partidas cuestionadas no se habían ejecutado, como mantiene la recurrente, no le era en absoluto imposible, pues bien pudo incluirse ese apartado en alguno de los dos informes percíbales que propuso.

Este motivo de recurso, por lo dicho, no puede ser atendido.

OCTAVO.- El fundamento de derecho decimosexto de las sentencia examina una serie de partidas de precios contradictorios relativas a unidades que la propiedad reconoce como ejecutadas, pero respecto de las cuales disiente en el precio que deba abonarse, en relación con el exigido por la constructora.

La juzgadora concluye que debe estarse a las cantidades indicadas en la certificación elaborada por la contrata (documento 43 de su reconvención, a los folios 761 y ss.) y ello porque "no se recogió en el contrato acuerdo alguno sobre la determinación final de los precios contradictorios, por lo que, reclamadas por la contrata, a la certificación expresada por ella se habrá de estar".

Rebate la apelante que en el contrato sí se previó la determinación de tales precios, con remisión al párrafo tercero del contrato de 23 de junio de 2.005. No se acierta a saber a que párrafo tercero se hace referencia, siendo así que el la Cláusula III (Precio) no se hace mención alguna a precios contradictorios y en la XIV (Relacionas valoradas y certificaciones de obra), solo en el párrafo 9o se establece que "Asimismo, de existir precios contradictorios, estos se certificarán en el último capítulo de la certificación que se denominará precios contradictorios, o bien en el capítulo del presupuesto a que correspondan". La referencia a este tipo de precios que se contiene en el anexo al contrato, el de fecha 20 de octubre de 2.006, tampoco establece expresamente un criterio para calcularlos.

Por tanto no cabe sino compartir los criterios expuestos por la juzgadora a quo y desestimar este motivo del recurso.

NOVENO.- Sobre las retenciones realizadas cobre las certificaciones, la juez de primera instancia concluye, en el fundamento decimoséptimo de su resolución, que debe procederse a su devolución por parte de la propiedad a la contrata, pues, pese a que no se ha producido la recepción (ni provisional ni definitiva) de la obra, al haberse resuelto el contrato anticipadamente, era el cumplimiento de este contrato el que se garantizaba con dichas retenciones, y su falta (el incumplimiento que motiva la resolución, demora en la entrega, y el consistente en la ejecución defectuosa o incompleta) ya han sido objeto de indemnización, tal y como pedía la demandante.

De otra parte, dada la diferencia de cantidades que la propiedad y la contrata senalan como correspondientes a las retenciones, se decanta la juez a quo por las indicadas por la última citada, 359.389,54 euros (frente a los 315.325,54 que establece Parking y Ocio S.L.) y ello por entender que "la contrata incluye en su cálculo la liquidación total de la obra, incluso la de aquellas certificaciones cuyo importe se reclama en las presentes actuaciones".

Frente a este pronunciamiento la recurrente se alza alegando dos razones: que no procede la devolución de las retenciones por no haberse cumplido por la demandada los términos del contrato, a cuya condición se sometía tal devolución; y que, en todo caso, la cantidad no puede ser la indicada por la constructora, ya que precisamente las retenciones se efectúan sobre certificaciones aceptadas y pagadas (todo lo contrario a las reclamadas)

El primer argumento no puede ser atendido: la resolución del contrato supone, como se indica en la sentencia apelada, que debe procederse a su liquidación, incluyendo la misma las indemnizaciones por incumplimiento a que se hace referencia en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo, a compensar con los pagos que debe hacer la propiedad a la contrata de que tratan los fundamentos octavo a decimosexto. Y como bien se dice en la antedicha sentencia, la condena al pago de las indemnizaciones por danos y perjuicios cumple la función para la que estaban destinadas las retenciones, por lo que estas deben ser devueltas (mediante la correspondiente liquidación) a la demandante reconvencional.

En cambio tiene razón la apelante respecto a la cuantía de las retenciones, en la que no debe incluirse la correspondiente a aquellas que no han sido abonadas y que se reclaman en este pleito, pues precisamente la retención opera cuando se pagan las certificaciones, descontándose del importe de estas el 6%, como expresamente prevé la cláusula XVI del contrato.

La suma a compensar en este concepto será pues la indicada por la propiedad, 315.325,24 euros.

DÉCIMO.- En el segundo bloque del recurso se denuncia infracción, por falta de aplicación o aplicación indebida, de preceptos sustantivos y procesales.

A) En relación con la primera infracción referida, la del art. 1.154 C.C . por incorrecta aplicación al haberse moderado la cuantía de la indemnización solicitada "en el primer tramo", esto es, la derivada del retraso y pactada en el contrato, ya se ha tratado este tema, en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, coincidiendo la Sala con las alegaciones de la recurrente en cuanto a la improcedencia de dicha moderación.

B) En segundo lugar se denuncia infracción de las normas legales sobre aplicación de la prueba, en lo que respecta a la moderación anteriormente tratada y a la denegación de toda indemnización por retraso "en el segundo tramo".

Solucionado el tan de la moderación, también lo ha sido el referente a la indemnización que se aplicaba por demora desde la fecha de la resolución del contrato hasta la de interposición de la demanda, en el fundamento cuarto de esta resolución, al que se hace expresa remisión ahora.

C) Se sigue alegando vulneración del art. 217 L.E.C ., en cuanto a la carga de la prueba, en relación con la desestimación que se hace en la sentencia de primera instancia de las reducciones pedidas por la contrata por partidas que la propiedad consideraba no ejecutadas.

Esta sentencia dedica su fundamento séptimo al asunto, en el que ya se hacen las consideraciones que se han estimado procedentes sobre la prueba y la carga de la misma.

D) Por último, se alega infracción de los arts. 326.1o, en relación con el 319 L.E.C . (valor probatorio de la prueba documental) así como de los arts. 1.091 , en relación con los arts. 1.256 y 1.258 , así como el art. 1.225, todos del C.C ., respecto a las certificaciones de precios contradictorios que la actora admite, pero cuyo importe discute y respecto a la devolución de las retenciones.

También estos motivos del recurso se han tratado ya, en los fundamentos octavo y noveno receptivamente por lo que, como en los casos anteriores, basta con la remisión a los mismos.

UNDÉCIMO.- Examinadas y resueltas ya todas las adustiones planteadas en el recurso, proceden las siguientes conclusiones:

- La sentencia otorga a la demandante, del total de la suma reclamada, la cantidad de 937.519,59 euros, según se detalla en el Auto de 22 de abril de 2.010; a esta hay que anadir la de 341.367,87 euros, correspondiente a la mitad de la indemnización por demora ("primer tramo"), por haberse declarado improcedente la moderación operada; y la de 47.323,20 euros, que es la que se ha declarado procedente como indemnización por retraso ("segundo tramo")

Por tanto, la suma total que Cimentaciones Archipiélago S.L. debe abonar a Parking y Ocio S.L. es la de 1.326.219,60 euros.

- A la demandada se le reconocía un crédito de 1.260.551,48 euros, cantidad a la que hay que restar 31.500,18 euros, por la partida de pago a los proveedores y otros (certificación 25 que se estima excesiva), de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento quinto; y la cantidad de 44.064,09 euros, correspondiente a la diferencia entre la suma que en la sentencia apelada se establece por las retenciones que deben ser devueltas y la que en esta resolución se estima la ajustada.

Por tanto, la cantidad que la demanda en reconvención debe a la actora reconvencional es la de 1.184.987,21 euros.

Llevada a cabo la correspondiente compensación judicial, como bien se expone en la sentencia, resulta que la de 141.123,39 euros.

DUODÉCIMO.- A efectos de las costas de la primera instancia, esta resolución no las modifica, puesto que se siguen estimando en parte tanto la demanda principal como la reconvencional (art. 394 L.E.C .)

En cuanto a las generadas en esta alzada, no procede declaración alguna de acerado con lo previsto en el art. 398, en relación con el citado 394, ambos de la L.E.C .

Fallo

Estimando en parte le recurso de apelación interpuesto por la represtación de la entidad mercantil Parking y Ocio S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 3 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al no 682/08, revocamos en parte dicha resolución haciendo la siguientes declaraciones

- Estimando en parte la demanda interpuesta por la parte aquí apelante contra la también mercantil Cimentaciones Archipiélago S.L. y estimando en parte la reconvención formulada por esta última contra aquella, se declara la resolución del contrato suscrito entre las litigantes en fecha 23 de junio de 2.005, con efectos a 5 de noviembre de 2.007 y se condena a Cimentaciones Archipiélago S.L. a indemnizar a Parking y Ocio S.L. en la cantidad de 141.123,39 euros, con los interese legales que correspondan, todo ello sin hacer ninguna condena en costas.

- Como tampoco procede hacer declaración alguna sobre las costas procesales generadas en esta alzada.

Esta sentencia se ha dictado en un juicio ordinario seguido en atención a la cuantía, que excede de los 150.000 euros, por lo que s susceptible de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, si se preparan en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.