Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 224/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00286/2011

SENTENCIA núm. 286/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Seis de Mayo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de CALIFICACION CONCURSAL 729/2007, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 224/2011, en los que aparece como parte apelante, Gervasio y COMSEGUR SEGURIDAD INTEGRAL, S.A., representados por el Procurador de los tribunales, Dña. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, asistidos por el Letrado D. RICARDO ESTEBAN PORRAS DEL CAMPO, como parte apelada, D. Maximo , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE COMSEGUR SEGURIDAD INTEGRAL, S.A., asistido por el Letrado D. MIGUEN ANGEL PALAZON ESTEBAN, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 22 de Diciembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como culpable el concurso de Comsegur Seguridad Integral, S.A. 2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Gervasio . 3º) Privar a Gervasio de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa. 4º) Inhabilitar a Gervasio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier personar por un plazo de 4 años, a que indemnice a la sociedad en la suma de 72.880,28 euros y a pagar la cantidad de euros, 271.940 euros correspondiente al aumento del desfase patrimonial como consecuencia de la continuidad de la actividad, todo ello en la medida en que los créditos concursales no sean satisfechos con la liquidación de la masa activa. 5º) Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Gervasio Y COMSEGUR SEGURIDAD INTEGRAL, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Respecto a la calificación del concurso de acreedores esta Sala se ha pronunciado reiteradamente. La sentencia de 10-9-2008 , señala que la calificación del concurso como culpable tiene lugar cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o -si es persona jurídica- de sus administradores. Por lo tanto, este primer supuesto exige la prueba de ese comportamiento doloso o de negligencia grave (art. 164-1 ).

Pero, además, el legislador ha recogido unos supuestos en los que la culpa grave o el dolo se presumen. Unos (art. 164-2 ) en los que la presunción es "iuris et de iure". No cabe prueba en contrario. Otros (art. 165 ), en los que la presunción es "iuris tantum"; la concursada puede probar que la insolvencia o su agravamiento tuvo lugar por circunstancias ajenas a su comportamiento o al de sus administradores sociales.

SEGUNDO .- En el caso enjuiciado la Sociedad, constituida en 2004, empezó ya desde ese año a tener resultados negativos. Si bien en las cuentas anuales no ofrecía Fondos Propios negativos en los años 2004 y 2005, sí en 2006 (-30.755,85 €). Por lo que, conocida esa situación debería de haberse solicitado bien la disolución, bien poner los remedios oportunos. En su caso, la solicitud del concurso. Que sólo se hizo el 17-11-2007.

Sin embargo, dichas cuentas no representan la imagen fiel de la sociedad. Pues, como expone la A.C. y no es rebatida por el administrador apelante , la concursada no provisionaba las aportaciones que hacía a "Comserex, S.L.", a pesar de conocer perfectamente (al ser el mismo administrador) la situación patrimonial de la misma. También contabilizaba los créditos fiscales como activo, lo que no es conforme con la normativa contable.

Corrigiendo estos desajustes contables y un tercero, correspondiente a gastos no registrados, los Fondos Propios hubieran sido negativos ya en 2005, por un importe de -160.307,40 €, y en 2006 por un montante de -352.741,05 €.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la asesoría contable recibida de la Sra. Marí Luz , la petición del concurso debió de hacerse durante 2006 o, en todo caso, a principios de 2007 (art.5 L.C .).

Además, a finales de 2006 ya existían 5 meses de cuotas impagadas a organismos oficiales (desde junio - 2006). Por lo que ha de presumirse que ya conocía la situación de insolvencia en otoño de 2006, según regula el art. 5-2 en relación con el 2-4-4º de la L.C .

TERCERO .- Se dan, pues, el supuesto de calificación de "culpable" del art. 165-1º L.C.. Y , a su vez, el del art. 164-2-1º del mismo texto legal.

Hay, pues, dolo o culpa grave, pues se ha actuado de forma que se impidió, en su momento, la regulación y ordenación de una crisis económica que afecta a terceros.

CUARTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad del administrador social en las deudas sociales conforme estipula el art. 172-3 L.C . esta Sala ya se ha pronunciado, entre otros en su sentencia de 18-10-2010 : " En cuanto a la responsabilidad del administrador ex art. 172.3 de la LC , la naturaleza que se le atribuya a la institución determinará la aplicación o no de las consecuencias de la norma. Así para los que consideran que tiene una mera naturaleza indemnizatoria las consecuencias se limitarán a las que casualmente le sean imputables a título de dolo o culpa; por el contrario, para la doctrina mayoritaria, que estima que tiene una naturaleza sancionadora, las consecuencias serán, sobre la base del dolo o culpa en la conducta del deudor, que los condenados deberán pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

Así, fruto de la primera tendencia es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 respecto al articulo 172.3 de la Ley Concursal , concluye señalando que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño o culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1 de la Ley . El tenor literal del artículo 172.3 avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño. También las más recientes Ss. A.P. Barcelona Secc. 15 de 4-junio-2009 y 28-enero-2010 .

Por el contrario, la segunda tesis es seguida entre otras, por ser una doctrina mayoritaria por la sentencia de 16 de febrero de dos mil seis del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid que declara que "como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave, pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, esta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso. Delimita la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que carecía de tipificación en la legislación derogada,..."; en el mismo sentido la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de fecha 22 de mayo de dos mil seis , la de esta Sala de fecha 17 de enero de 2008 y la 5 de febrero de 2008 de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid y la más actual de 18 de noviembre de 2010.

Esta Sala opta decididamente por la segunda de las posturas por estimar que, la base del reproche a título de dolo o culpa grave, el legislador opta por un sistema de responsabilidad -sanción producida la insolvencia, en paralelo con las normas del art. 262.5 de la LSA y 105 de la LSRL, para prevención de la misma, que es plenamente compatible con la exigencia de responsabilidad del art. 133 y 135 de la LSA y que, en opinión de un sector muy autorizado de la doctrina (García Cruces), esta responsabilidad sanción con fundamento en el dolo o culpa tiene una concreta finalidad de política jurídica, la de asegurar la vigencia de unas exigencias éticas mínimas, como es la sanción de las más graves conductas del deudor o su administrador que avocan a la sociedad o la insolvencia."

QUINTO.- Por lo tanto, la declaración de culpabilidad del concurso conlleva la responsabilidad del administrador. No se han discutido las cuantías que recoge la sentencia apelada y que -en definitiva- son las que deduce la A.C. del examen de la documentación contable obrante en el concurso. Por lo que procederá la confirmación de la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante (art. 398 LEC ).

SEXTO.- En cuanto a la infracción de garantías procesales, no pueden reconocerse. La oportunidad de una prueba le corresponde decidirlo al Juez.

Y la parte puede emplear todos los remedios legales a su alcance. Como así ha hecho. Recurso, protesta y petición de prueba de segunda instancia. No hay por tanto infracción procedimental alguna.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Gervasio , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.