Sentencia Civil Nº 286/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 750/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00286/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0008391

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000838 /2010

Apelante: Guillermo

Procurador: AURORA LAVIADA MENENDEZ

Abogado: JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ

Apelado: ACALAL INMUEBLES Y PROMOCIONES SL, Maximino , CONTRATAS ORVIZ, S.L.

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, MATEO MOLINER GONZÁLEZ ,

Abogado: ELENA FERNANDEZ GONZALEZ, CLAUDIO TURIEL DE PAZ ,

SENTENCIA nº. 286/2012

Ilmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a cinco de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 838/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 750/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Guillermo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. AURORA LAVIADA MENENDEZ, asistido por el Letrado D. Juan Luis Sánchez López, y como parte apelada-impugnante: ACALAL INMUEBLES Y PROMOCIONES SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por la letrada DOÑA Elena Fernández González; y como apelados: D. Maximino representado por el Procurador D. MATEO MOLINER GONZÁLEZ, asistido del letrado D. Claudio Turiel de Paz; y CONTRATAS ORVIZ, S.L. declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de junio de 2011 , aclarada por auto de fecha 18-7-11, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Díaz López, en nombre y representación de la entidad mercantil "Acalal Inmuebles y Promociones, S.L." contra D. Maximino , representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, contra D. Guillermo , representado por la Procuradora Dª Aurora Laviada Menéndez, y contra la entidad mercantil "Contratas Orviz, S.L.", rebelde, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1.- Se absuelve D. Maximino de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la entidad demandante.

2.- Se condena solidariamente a D. Guillermo y a " Contratas Orviz, S.L." a satisfacer a "Acalal Inmuebles y Promociones, S.L." la cantidad global de veinticinco mil seiscientos setenta y tres euros con quince céntimos (25.673,15 €) más los intereses legales por ella generados, contados desde la fecha del emplazamiento para contestar.

3.- Se condena a Contratas Orviz, S.L. a satisfacer a "Acalal Inmuebles y Promociones, S.L." la cantidad de mil trescientos veinticuatro euros con seis céntimos (1.302,77 +21,29= 1.324.06 €, más los intereses legales por ella devengados, contados desde la fecha del emplazamiento para contestar.

4.- Se impone a "Acalal Inmuebles y Promociones, S.L." el pago de las costas causadas por la intervención en esta causa de D. Maximino .

5.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a las costas generadas por la intervención de D. Guillermo .

6. Se impone a "Contratas Orviz, S.L." el pago de las costas causadas a la actora por la interposición de la demanda en su contra."

La parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 18-7-11 es del tenor literal siguiente: "Se corrigen los errores materiales observados en la sentencia de fecha 30 de junio de 2011 en la forma expresada en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y se corrigen simultáneamente los ordinales 2º, 3º, 5º y 6º de la expresada resolución de la siguiente forma:

A) La condena del ordinal 2º del fallo se eleva a veinticinco mil seiscientos noventa y cuatro euros con cuarenta y cuatro céntimos (25.694,44 €).

B) La condena del ordinal 3º afectante a Contratas Orviz S.L. en exclusiva, queda reducida a mil trescientos dos euros y sustenta y siete céntimos (1.302,77 €).

C) Queda si efecto lo establecido en el ordinal 5º del fallo.

D) Se impone a D. Guillermo y a contratas Orviz S.L, el pago de las costas causadas a la actora por la interposición de la demanda en su contra."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Guillermo , se interpuso recurso de apelación, y se formuló impugnación por la representación de ACALAL INMUEBLES Y PROMOCIONES, S.L., y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de mayo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, "ACALAL Inmuebles y Promociones S.L.", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LOE , acción de repetición por la que pretende que se condene a los demandados D. Maximino (arquitecto), D. Guillermo (aparejador) y "Contratas Orviz S.L." (constructor), a abonar conjunta y solidariamente a la demandante la cantidad de 18.113,18 €, se condene a los demandados D. Guillermo (aparejador) y "Contratas Orviz S.L." (constructor), a abonar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 7.581,26 €, y se condene a la entidad "Contratas Orviz S.L." (constructor), a abonar a la demandante la cantidad de 1.302,77 €, en todos los casos con los intereses legales desde la fecha del emplazamiento, sobre la base de que ella (la demandante), que había sido promotora en el proceso de construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ", sita en Jove del medio, Camino de la Torre, término municipal de Gijón, fue condenada en Sentencia dictada el 13 de marzo de 2.006 , en los autos 1154/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, a pagar al adquirente de dicha vivienda la cantidad de 36.093,50 €, de la que 32.491,48 € correspondía a defectos por obras mal ejecutadas, si bien, llegaron las partes en aquel pleito a un acuerdo transaccional, en virtud del cual, "ACALAL" abonó al allí demandante la cantidad de 27.064,68 € en concepto de indemnización por los defectos en la vivienda construida.

La Sentencia recaída en la primera instancia, aclarada por Auto de 18 de julio de 2.011, estima parcialmente la demanda, absuelve al D. Maximino (arquitecto) de todas las pretensiones en su contra deducidas, condena solidariamente a D. Guillermo (aparejador) y "Contratas Orviz S.L." (constructor) a pagar a la demandante la cantidad de 25.694,44 €, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento, y condena además a "Contratas Orviz S.L." a pagar a la actora la cantidad de 1.302,77 € con los mismos intereses, imponiendo a la demandante las costas causadas a D. Maximino , y a la demandada "Contratas Orviz S.L." las causadas a la actora por la demanda interpuesta contra ella, sin hacer expresa imposición del resto de las costas causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación D. Guillermo (aparejador), que solicita que se revoque la Sentencia apelada declarando la condena mancomunada y, en todo caso, reduciendo su condena a la cantidad de 6.037,72 €.

Por su parte, "ACALAL" impugna la Sentencia por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en súplica de que se dicte otra por la que se condene al arquitecto demandado, D. Maximino , a abonar a la actora, conjunta y solidariamente con el aparejador y la constructora, la suma de 18.113,18 €.

En la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso y en la impugnación se atendrá este tribunal estrictamente a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece, en lo que aquí interesa, que « El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 ».

SEGUNDO.- Con el objeto de dar una respuesta ordenada a las diferentes cuestiones planteadas, procede que comencemos por el análisis del recurso interpuesto por el aparejador en relación con su falta de responsabilidad por lo que considera defectos de acabado o terminación, referidos a los zócalos de piedra en fachada, a la puerta del dormitorio de un dormitorio en planta alta, al asfaltado y remate de las aceras

Comenzando por la primera de dichas deficiencias, consiste, según el dictamen del perito Sr. Emiliano , en que la piedra del zócalo de la fachada tiene menor altura que la prevista en el proyecto, y en que algunas piedras presentan signos de exfoliación debido a que son de pizarra de poca calidad y no de la piedra caliza prevista en el proyecto. Se trata, efectivamente de un mero incumplimiento contractual, del que podrán derivarse responsabilidades para el suministrador o el constructor, pero que no constituye vicio de la construcción, ni aún en la más amplia posible de sus concepciones, pues no consta que sea susceptible de causar un daño material de los previstos en el artículo 17.1 de la LOE , y no constituye tampoco contravención de las obligaciones asumidas contractualmente por el aparejador con la promotora.

La segunda de dichas deficiencias consiste, según se detalla en el recurso, en que hay mucha holgura entre la puerta de uno de los dormitorios en planta alta y el suelo. Efectivamente, no se trata tampoco de un vicio que quepa imputar contractual o extracontractualmente al aparejador, pues es un defecto puntual en la planimetría del pavimento del dormitorio, y es, por tanto, un defecto de mera ejecución material, que produce un feo efecto estético y que escapa a las labores de vigilancia del aparejador.

Distinta conclusión hemos de alcanzar, sin embargo en lo que atañe al tercero de los defectos a los que alude el motivo, que afecta al asfaltado y remate de las aceras, pues según el informe del perito Don. Emiliano , es un defecto que no solo provoca pequeñas irregularidades en la superficie del asfaltado, un pequeño encharcamiento en la zona de encuentro con la acera, y el levantamiento del rejuntado de las baldosas de la acera en la zona del porche próxima a la entrada de la vivienda, sino que además, en la zona de entrada a la parcela, se produce un cambio brusco de pendiente, que pasa a ser de la horizontal al 27,5%, con el consiguiente peligro de roce del fondo de los coches con el piso, y es evidente que este último es un defecto grave de ejecución de un elemento importante de la construcción (la pendiente de la entrada para coches), que no debió pasar desapercibido para el aparejador, de haber cumplido este diligentemente su deber de vigilancia de la ejecución de la obra.

En consecuencia, procede deducir de la indemnización que debe abonar el aparejador, las cantidades presupuestadas por el perito para las dos primeras de las tres partidas aquí examinadas, que suponen 1.056 € (partidas B5.1 y B5.2) y 1.007, 06 € (partidas B12.1, B12,2, B12.3, B12.4 y B12.5), que hacen un subtotal de 2.063,06 €, al que hay que sumar el 19% de gastos generales y beneficio industrial, y a la cantidad resultante hay que añadir el 16% de IVA entonces procedente y el 4% de licencia municipal (calculado sobre el subtotal), lo que arroja un total a deducir de 2.924,41 € s.e.u.o., que, paralelamente pasará a engrosar la cantidad de la que debe responder en solitario el constructor. De este modo, la condena solidaria a aparejador y constructor queda reducida a la cantidad de 22.770,03 €, mientras que el constructor deberá responder en solitario de la cantidad de 4.227,18 €.

TERCERO.- Sostiene el aparejador apelante que ha quedado efectivamente acreditada la falta total de aislamiento de la cubierta, y que no impugna su responsabilidad en dicha omisión, pero entiende que dicha responsabilidad debe ser compartida con todos los partícipes de la obra y, por tanto, debe ser incluida la cuota parte de responsabilidad del arquitecto, y si bien declara conocer la imposibilidad de solicitar la condena del arquitecto, solicita que se establezca dicha responsabilidad con carácter mancomunado, y se limite la suya a solo 1/3 partes del total -18.113,18 €- y, por tanto, se reduzca su condena por dicho defecto a la cantidad de 6.037,72 €, pretensión ésta que no cabe acoger, por la simple y elemental razón de que, teniendo en cuenta que no plantea el apelante siquiera la posibilidad de deducir del importe de la condena cantidad alguna por la parte de responsabilidad que pudiera imputarse a la propia promotora, ninguna oposición manifestó el ahora apelante en la primera instancia a que la condena, de producirse, se hiciese en forma solidaria, como de forma clara y expresa se solicitaba en la demanda, de modo que no puede plantear ahora dicha cuestión, con la trascendencia que ello tiene, pues no podría accederse a lo pretendido por el apelante sin imputar al arquitecto demandado una cuota parte de responsabilidad que la demandante no había solicitado en esa forma, pues solo pidió la condena en forma solidaria.

CUARTO.- Sostiene también el apelante que la actora no podía ejercitar la acción que contempla el artículo 1.145 del Código Civil , pues solo puede ejercitarla el "condenado" en forma solidaria, y la actora fue condenada en solitario a indemnizar al adquirente de la vivienda, argumento este que tampoco puede tener acogida, pues, aparte de que el demandante no cita tal precepto en su demanda y solo dice ejercitar la acción del artículo 18.2 de la LOE , incurre en el mismo vicio que el anterior, pues nada dijo al respecto el apelante en su contestación a la demanda, a lo que hemos de añadir que, en cualquier caso, ni el artículo 18.2 de la LOE ni el artículo 1.145 del Código Civil exigen que haya una previa condena solidaria en Sentencia firme para que el que paga pueda dirigirse contra los demás posibles responsables, y ello sin perjuicio de los efectos que esa Sentencia, si la hay, pueda producir sobre el pleito posterior.

QUINTO.- La promotora demandante solicita, por vía de impugnación de Sentencia, que del defecto más importante de los que han quedado probados, que es la falta de aislamiento de la cubierta, se responsabilice también al arquitecto demandado.

Con carácter previo, hemos de analizar la posibilidad de impugnar en esa forma la Sentencia, pues la defensa de D. Maximino sostiene, en su escrito de oposición a la impugnación, obrante en el rollo de apelación, que no es procesalmente admisible que la parte actora, que no apeló inicialmente la Sentencia, aproveche el trámite de impugnación para solicitar la condena de un demandado distinto al que apela, pero lo cierto es que tal argumentación no se puede sostener, como pretende la defensa del apelado Sr. Maximino , sobre la base de que el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevé expresamente que del escrito de impugnación se de traslado al "apelante principal", pues este Tribunal, y la mayoría de las Audiencias, vienen subsanando dicha omisión, exigiendo que se de traslado del escrito de impugnación, no solo al apelante principal, sino también al resto de partes personadas, cuando dicha impugnación pudiera afectarles directa o indirectamente y, además, el Tribunal Supremo, ha venido defendiendo el carácter autónomo de la impugnación (antigua adhesión), en las Sentencias de 6 de abril de 2.009 y 18 de enero de 2.010 , pues en la primera de ellas sostiene que dicho Tribunal venía manteniendo, en la interpretación del artículo 705 de la LEC/1881 que la adhesión a la apelación era una posibilidad que la ley proporciona al inicialmente apelado para que después de conocer la impugnación de su oponente, pudiera recurrir contra la sentencia en aquellos extremos que le eran perjudiciales ( STS de 20 abril 1992 , citada por la de 25 noviembre 1996 ), y que en la interpretación del actual Art. 461. 1 LEC debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en torno al Art. 705 LEC/1881 , pues si al perjudicado por una resolución judicial le permitía impugnarla por la vía del Art. 705 LEC/1881 en los mismos términos que a aquel cuyo recurso de apelación ha sido declarado desierto, debe permitírsele a través del Art. 461 LEC/2000 la impugnación de la resolución (ver asimismo STS de 24 octubre 2001 y las allí citadas), mientras que en la segunda dijo claramente que la impugnación a que se refiere el artículo 461 es un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, « para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal », evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento, si bien ello no permite a quien le es admitido a trámite el recurso de apelación, aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por otra parte, para impugnar, a su vez, la Sentencia, y ampliar de esa forma, extemporáneamente, el objeto de su recurso inicial. La impugnación de la Sentencia constituye, por tanto, un recurso autónomo, que cabe interponer en aquéllos casos en que lo admite la Ley, y en este caso, la Ley no impide impugnar la Sentencia al demandante que inicialmente no apela, para solicitar la condena de un demandado no apelante, que viene absuelto en la Sentencia que se recurre.

SEXTO.- Entrando, por tanto, en el fondo de la impugnación deducida por la promotora demandante, hemos de partir de que ha quedado debidamente acreditado que la falta de aislamiento de la cubierta no constituye un defecto de proyecto, pues en éste se contemplaba el aislamiento de cubierta con placas de hormigón armado, capa de poliestireno expandido y capa de compresión, mientras que en la realidad solo se colocaron las placas de hormigón y unas tiras de poliestireno, que no cumplen función aislante, pues tal y como ha sido colocado (en tiras y no continuo) solo actúa como mero aligerante del peso, conforme pone de relieve el informe del perito Don. Emiliano .

Sostiene la parte impugnante que la falta de colocación del aislante proyectado debe imputarse también al arquitecto, dada la importancia de la cubierta como elemento estructural, y el hecho de que la buena ejecución de la cubierta, con su correspondiente aislamiento afecta a la habitabilidad del inmueble, y cita en apoyo de su tesis varias Sentencias de esta y otras Audiencias. Lo cierto es, sin embargo que dicha doctrina era aplicable en ciertos casos antes de la entrada en vigor de la LOE, pero no puede sostenerse en aquéllos supuestos en que ésta resulte de aplicación, desde el momento en que en ella se definen con detalle las obligaciones que incumben a cada uno de los agentes en el proceso edificatorio y es al director de la ejecución (aparejador), y no al director de obra (arquitecto) a quien se le impone con claridad la obligación de « Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra », de tal modo que, en supuestos como el presente, en el que el proyecto contemplaba un aislamiento adecuado de la cubierta, solo se podrá exigir responsabilidad conforme a la LOE al director de obra, si el defecto en la cubierta proviene de haber dado el arquitecto instrucciones a pie de obra que modifiquen lo proyectado y de esa modificación se derive directa o indirectamente el daño (ver Sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de enero de 2.012 ), o en supuestos en que el defecto sea tan fácilmente perceptible que el arquitecto no debiera haber firmado el certificado de fin de obra, y como en el presente supuesto no consta que el arquitecto demandado hubiese dado orden o instrucción alguna en ese sentido, ni consta tampoco que el defecto fuese fácilmente detectable a simple vista por un profesional, no se puede hacer imputación alguna al director de obra por el referido defecto conforme a la normativa de aplicación.

Por lo tanto, la impugnación debe ser desestimada en este particular.

SÉPTIMO. - Por último, la demandante, ahora impugnante, solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia por la traída al pleito del arquitecto superior, tanto si se estima su impugnación en lo que atañe a la condena de éste, como si no, pues estima que la llamada al proceso estaba más que justificada, dada la cantidad de resoluciones que consideran que el arquitecto debe responder de los defectos en la cubierta.

El recurso también debe ser desestimado en este particular, dado que no cabe apreciar en este caso que existan serias dudas de hecho ni de derecho, a los fines previstos en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la demandante debió calibrar las responsabilidades de los diferentes agentes intervinientes en el proceso constructivo a la luz de la LOE, y no en atención a la normativa anterior, y no existiendo defecto de proyecto en cuanto a la cubierta del edificio, ni tampoco orden directa alguna del director de obra que modificase lo proyectado, y no siendo tampoco el defecto fácilmente detectable a simple vista, no había motivo de peso para imputar al arquitecto responsabilidad por la falta de aislamiento, que obedeció únicamente a una defectuosa ejecución imputable al constructor, y a una falta de falta de control sobre lo ejecutado, imputable en éste caso al arquitecto técnico.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia por el recurso principal, que se estima en parte, e imponer a la parte impugnante las generadas en esta instancia por el recurso por ella interpuesto por vía de impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Guillermo , contra la Sentencia dictada el 30 de junio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 838/2010, desestimar totalmente el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma Sentencia por la representación de "ACALAL Inmuebles y Promociones S.L." y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el sentido de fijar el importe que D. Guillermo y "Contratas Orviz S.L." deben abonar solidariamente a "ACALAL Inmuebles y Promociones S.L." en la cantidad de 22.770,03 €, y el importe que debe abonar en solitario a la citada demandante "Contratas Orviz S.L." en la cantidad de 4.227,18 €, en ambos casos con los intereses legales generados desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia por el recurso principal, e imponiendo a "ACALAL Inmuebles y Promociones S.L." las generadas en esta instancia por el recurso por ella interpuesto por vía de impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.