Sentencia Civil Nº 286/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 663/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00286/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 663/11

Autos nº 36/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 286/12

En Palma de Mallorca, a doce de junio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Petra , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Beatriz Ferrer Mercadal, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª A. Juliá Barceló, y como parte demandada -apelante Dº Ambrosio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Gabriel Llull Quetglas, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 5 de octubre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 663/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por Petra y Ambrosio , contraído el 30 de noviembre de 1986, en Felanitx, rigiendo las siguientes medidas:

1.- La guardia y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, María y Salvador, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se reconoce el derecho del padre de visitar, comunicarse y tener en su compañía a sus hijos, que se ejercerá de la forma siguiente:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo; sin que se establezca lugar de recogida y entrega de los menores, salvo que existiera desacuerdo, que será el domicilio materno.

- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad entre los progenitores.

En todo caso, sin perjuicio del régimen de visitas establecido en los párrafos anteriores, los progenitores podrán estipular, siempre de mutuo acuerdo y en interés de los menores, cualquier variación del mismo que consideren adecuada.

3.- Ambrosio abonará, en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales (300€), para cada hijo, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre.

La pensión de alimentos se actualizará el día uno de enero de cada año conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos del matrimonio, siempre que hubieren sido adoptados de común acuerdo entre los progenitores o resulten objetivamente necesarios, serán sufragados por mitad por cada uno de ellos, considerándose como tales los gastos devengados a principio del curso académico, tales como material escolar, libros y uniformes, en su caso.

4.- El uso y disfrute del domicilio conyugal, se atribuye a la esposa y a los hijos.

5.- No ha lugar a reconocer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

6.- Ambrosio deberá satisfacer a Petra la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000€), en concepto de indemnización por desequilibrio patrimonial, en el plazo máximo de tres años, contados desde el siguiente al de notificación de esta resolución, devengando desde dicha notificación y hasta su abono el interés legal del dinero.

No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dº Ambrosio , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Dejando de un lado el hecho de que la actora se limitara a solicitar en su escrito de demanda una indemnización sin fundamentarla -ni fáctica ni documentalmente-, se hace preciso realizar un breve análisis de la naturaleza, contenido y efectos de dicha institución indemnizatoria de carácter compensatorio, la cual, al amparo del art. 4.1 de la C.D.C.B., en relación con el art. 9 de la Ley de Parejas Estables de Baleares , fue otorgada -creemos que injustamente- por la Juzgadora "a quo".

La indemnización compensa desequilibrios pasados corrigiendo una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio. Tal compensación indemnizatoria sólo puede concederse cuando uno de los cónyuges se haya dedicado exclusivamente a la casa o cuando haya trabajado desinteresadamente para el otro. Solamente si se acredita esta circunstancia será procedente el derecho a percibir la repetida indemnización ( Sentencia de Audiencia Provincial Barcelona, 20 de Octubre de 2000 ).

La Sentencia n° 2/2010 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma), Sala de 1ª Civil y Penal, de 24 de Marzo de 2010 alegada de adverso y tomada en consideración por la Juzgadora "a quo" a la hora de dictaminar la conveniencia y oportunidad de una indemnización para la Sra. Petra , redundando en lo antedicho y siguiendo la línea jurisprudencial marcada por la mayoría de Audiencias Provinciales, dispone: "Esta desigualdad ha de ser imputable a las circunstancias del desarrollo de la convivencia y ha de ser determinante de un enriquecimiento injusto.

La Ley ha optado por la técnica del enriquecimiento injusto que, aún criticada por alguna doctrina, es la más utilizada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de compensación económica no pactada en la ruptura de las parejas de hecho ( SSTS de 12 de diciembre de 2005 , 27 de marzo de 2001 , 11 de diciembre de 1992 , 31 de marzo de 1992 ) y que, según jurisprudencia constante, requiere: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

La Jurisprudencia ha precisado que "el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce cuando [...] negándolo, en cambio, en casos en que el conviviente no ha perdido un puesto de trabajo, ni ha visto disminuidas sus retribuciones" ( STS de 12 de septiembre de 2005 ).

Las causas típicas de éste son las siguientes:

1º. que el con viviente haya contribuido "económicamente" a la adquisición, conservación o me jora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

El hecho de que mi mandante disponga de más bienes es una realidad totalmente ajena al desarrollo de la vida conyugal y a las relaciones entre los esposos, pues, tal y como quedó acreditado en autos, las fincas propiedad de mi mandante entraron en su esfera patrimonial vía liberalidad o, si se quiere, "adelanto de legítima" (ver las Escrituras Públicas obrantes en autos), exceptuando la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , n° NUM000 - NUM001 de Porto Colom, la cual, no se olvide, está gravada con una hipoteca por importe de 216.000.-€. Es la única propiedad que mi mandante ha adquirido con patrimonio propio y constante matrimonio (el cual se reglaba, patrimonialmente hablando, sobre las bases de un régimen de separación de bienes), pues la vivienda familiar, tal y como ratificaron las partes, fue regalada por los padres de mi mandante y rehabilitada merced a la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria que sufraga desde la primera cuota mi principal.

Es por ello que decimos que la apariencia patrimonial de mi mandante dista mucho de ser la de un potentado empresario que ha aumentado su hacienda sobremanera a costa de cercenar la autonomía y libertad laboral de su ex pareja, máxime cuando ha quedado suficientemente acreditado que las deudas que arrastra mi mandante como consecuencia del funcionamiento del negocio que regenta son asfixiantes para su economía (deudas con la seguridad social [27.857'97.- €] y con Hacienda [l32.682'27.- €]).

Por tanto, los bienes inmuebles que se referencian en el escrito de demanda son propiedad de mi principal, pero su adquisición, reiterando lo expuesto anteriormente, lo fue a título de herencia-donación, por lo que no se puede adscribir su tenencia a una altruista y desinteresada labor de "ayuda conyugal" por parte de la Sra. Petra .

Además, cierto que son propiedad de mi mandante, pero también es cierto que es él mismo el que sufraga el mantenimiento de los mismos y, sobre todo, el que asume el 100% del pago de los préstamos con garantía hipotecaria que devengan dichos bienes, la cuantificación de los cuales quedó meridianamente clara en fase probatoria.

Es decir, que desde que las partes se unieron en matrimonio, el "enriquecimiento" del Sr. Ambrosio , "gracias" a la altruista y desinteresada labor familiar de la Sra. Petra , ha consistido en la "herencia" de una 1 familiar que genera pérdidas y deudas para con entes públicos y privados; cinco donaciones de sus padres; y en una compra por su parte de un inmueble (privativo como el régimen matrimonial) que garantiza la amortización de un préstamo por valor de 216.000.-€.

Y continúa diciendo la sentencia del TSJIB:

2° que la contribución a lo anterior haya sido "con su trabajo", que podrá ser de cualquier clase mientras sea distinto al "trabajo para la familia" al que se refiere la siguiente.

Entendemos que esa contribución "con su trabajo" no contempla el calificativo coyuntural (en el interrogatorio de las partes quedó patente que la Sra. Petra trabajó en la empresa de mi mandante de forma puntual, cobrando "algo" por ello), sino que más bien está pensado para caso en los que ese trabajo ha resultado del todo indispensable por su continuidad para el levantamiento y crecimiento del valor monetario de los bienes de la pareja (ya sea una empresa, ya sean bienes inmuebles o cualquier otro tipo de activo), pues la citada sentencia exige que esa ayuda o dedicación marital sea "determinante" y, como veremos a continuación, "muy cualificada".

La Sra. Petra , tal y como ha quedado demostrado en el acto del juicio y reproducido en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, ha mantenido siempre una vida ligada al mundo laboral, por lo que su dedicación a la familia no ha podido ser mucho más intensa que la prestada por mi mandante y, mucho menos, exclusiva, no revistiendo esta labor hogareña las especiales notas a que se refiere el extracto de la sentencia reproducida.

En efecto, la Juzgadora "a quo" ha interpretado una realidad fáctica que no conjuga con la fundamentación tomada en consideración para decidir sobre esta cuestión indemnizatoria, por lo que la consecuencia jurídica de esa inferencia a la que llega no puede llevar, de ningún modo, a decretar la imposición de dicha desmesurada suma de dinero.

Como corolario de todo lo esgrimido, entendemos que no procede conceder la indemnización de 80.000.-€, pues la Sra. Petra , lejos de acreditar una vida totalmente arraigada al ámbito de dedicación doméstica en exclusividad -o, cuanto menos relevante por trascendente, en el sentido de que le haya impedido realizar una actividad laboral de provecho propio-, ha declarado que ha trabajado durante años y que, en la actualidad, conserva un empleo desde hace cinco años, extremos todos estos admitidos por la propia Sra. Petra en el interrogatorio a que se vio sometida en la vista del juicio.

Las notas destacadas en la sentencia apelada para fundamentar el otorgamiento de dicha indemnización no son circunstancias susceptibles de abrigar una indemnización en los términos expuestos, por lo que, desde nuestro punto de vista, no se dan las premisas que jurisprudencial y doctrinalmente vienen siendo exigidas a los efectos de otorgar una indemnización por el concepto en que se reclama: "por dedicación EXCLUSIVA a la familia".

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando, en relación con lo referido en el cuerpo del recurso de apelación, que se dicte sentencia por la que revoque la de instancia, en el sentido de declarar no haber lugar a reconocer a favor de la actora pago alguno en concepto de indemnización por dedicación a la familia.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, se opuso a los motivos del recurso alegando, en esencia, lo que se dirá:

· La sentencia dictada en Primera instancia establece que no procede establecer pensión compensatoria a favor de la esposa y que procede establecer una indemnización a su favor de 80.000'- euros, para solventar la desigualdad económica existente entre ambos.

· A través del recurso de apelación se impugna la indenmización de 80.000'- euros establecida por la sentencia dictada en instancia.

La parte recurrente alega que para el establecimiento de la indemnización, según la jurisprudencia y según la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares de 24 de marzo de 2010 , ha de existir desigualdad patrimonial entre ambos cónyuges, que ha de ser imputable a la circunstancia de la convivencia y ha de determinar enriquecimiento injusto, admitiendo la existencia de la desigualdad patrimonial y que el esposo dispone de más bienes, pero que ello es por circunstancias ajenas al matrimonio.

No obstante, de lo actuado resulta lo siguiente:

1.- Que, realmente quién se ha ocupado del cuidado y de la educación de los hijos ha sido la esposa.

A pesar de haberse manifestado en la contestación a la demanda que fácilmente se demostraría que habían sido ambos progenitores quienes se ocupaban de los hijos, en el documento emitido por la doctora de los hijos, aportado por esta parte como prueba documental B)-1 en el acto de la vista del procedimiento de divorcio, consta que los hijos son habitualmente acompañados a las consultas y controles médicos sólo por la madre y en el informe emitido por la tutora de la hija menor Maria, aportado como documento B)-2 en el mismo acto de la vista, consta que el padre no ha asistido nunca a ninguna reunión de padres convocada por el Instituto de Enseñanza Secundaria de Felanitx, y al ser interrogado al respecto en la pieza separada de medidas provisionales, el esposo manifestó incluso ignorar si era la esposa quién se encargaba de acompañar y recoger a los hijos del Colegio.

2.- Que, durante el tiempo del matrimonio (24 años) fue la esposa quién realizó el trabajo del hogar familiar, sin retribución alguna y sin contar con servicio doméstico alguno.

En el hecho SEPTIMO de la contestación a la demanda, (Apartado 4), se admite la dedicación a la familia de la esposa y en el recurso no se intenta desvirtuar lo establecido al respecto por la sentencia.

3.- Que, la esposa, además de ocuparse del trabajo del hogar durante todo el tiempo del matrimonio y de ocuparse de los hijos, desde que nació el primero en el año 1989, también se ocupó de asistir a la madre del esposo, acudiendo al hospital en que estuvo ingresada, aproximadamente 4 meses antes de fallecer, lavándola diariamente y pernoctando los sábados por la noche.

4.- Que, la esposa estuvo de alta como trabajadora autónoma y por cuenta ajena, trabajando en una tienda de la madre del esposo y en otra tienda denominada Es Pescapeix, titularizada por D. Luis Manuel , desde antes del contraer matrimonio hasta el día 8 de junio de 1989, o sea hasta dos meses antes de nacer le primer hijo del matrimonio ( Alonso ).

5.- Que, desde mediados de 1989 en que nació el primer hijo, la esposa se dedicó de forma exclusiva al trabajo para la familia hasta el año 1996 en que nació el segundo hijo (Maria) y se constituyó la empresa TRANSFORTEZA S.L.

6.- Que, desde el año 1996 en que nació el segundo hijo (Maria) y se constituyó la empresa TRANSFORTEZA S.L. hasta el año 2003, la esposa se dedicó de forma principal al trabajo para la familia (trabajo en el hogar, cuidado de los hijos Alonso y Maria y también del hijo Salvador a partir de 1998 en que nació), y colaborando diariamente en la referida empresa TRANSFORTEZA S.L., realizando trabajos administrativos, sin estar asegurada, sin percibir salario ni contraprestación alguna.

7.- Que, desde el año 2003, la esposa realizó trabajos durante la temporada turística, dedicándose al trabajo para la familia de forma principal durante los meses de dicha temporada y de forma exclusiva durante los restantes meses del año.

8.- Que, al haberse dedicado la esposa de forma exclusiva durante muchos años del matrimonio al trabajo para la familia y de forma principal durante los restantes años, ello permitió que el esposo se dedicase a realizar todas las actividades laborales y mercantiles fuera de la familia que tuvo por conveniente y consiguientemente a obtener un importante patrimonio.

9.- Que, durante todo el tiempo del matrimonio, la esposa ha estado condicionada y limitada por el cuidado de los tres hijos y la realización de las tareas domésticas, impidiéndole ello poder destinar más tiempo a trabajar en otras actividades laborales y obtener más ingresos.

10.- Que, no es cierto que el esposo haya adquirido todos sus bienes inmuebles por donación de sus padres, a excepción de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Porto Colom.

En el hecho QUINTO de la contestación a la demanda, la parte demandada alegó que la finca denominada " DIRECCION001 " se la había donado su madre.

En la pieza separada de medidas provisionales, esta parte aportó la nota informativa emitida por el Registro de la Propiedad correspondiente a esta finca, en la que consta que había sido adquirida recientemente, el día 22-10-2010 por compraventa y que se hallaba libre de cargas y gravámenes.

En el acto de la vista del juicio de divorcio, la parte demandada aportó copia de la escritura de adquisición de la finca, constando que no fue adquirida por donación de su madre sino por compraventa a terceros, no siendo admisible lo alegado por dicha parte demandada en la referida vista consistente en que ello fue una permuta, apoyándose en la escritura de venta de otra finca otorgada el mismo día, siendo evidencia de ello que la referida finca adquirida por el esposo es de una superficie de 38.801'- m2 y la finca vendida por el esposo y por su padre es de una superficie de 1.740'- m2, como consta en dichas escrituras.

11.- Que, no es cierto que la vivienda sita en a NUM002 DIRECCION002 que constituyó el hogar conyugal fuese objeto de dos reformas por parte de la madre del esposo y posteriormente donada a éste por aquella, como se alegó en el hecho QUINTO apartado 1 de la contestación a la demanda.

Tampoco es cierto que la referida vivienda que constituyó el hogar conyugal hubiese sido reformada con un préstamo hipotecario que satisface el esposo, como manifiesta en el recurso, contradiciendo lo alegado en la contestación a la demanda.

En el documento n° 16 de la contestación a la demanda consta que en el año 1980, se realizó una obra en la referida vivienda consistente en sustituir una parte del tejado.

En las fotografías aportadas por esta parte como prueba documental B)-3 en el acto de la vista del procedimiento de divorcio, consta el estado en que se hallaba la referida vivienda, habiéndose demolido toda, a excepción de una pared medianera y una pared privativa de la planta baja, antes de realizarse las obras de reconstrucción entre los años 1990 y 1992.

En el documento n° 17 de la contestación a la demanda consta que en el año 1992, se reconstruyó la referida vivienda.

Que, el coste de la reconstrucción de la vivienda fue satisfecho con un préstamo obtenido por los dos cónyuges de "La Caixa" y otro obtenido por la esposa de Hortensia a la que cuidó y asistió, estando extinguidos ambos préstamos.

Que, contrariamente a lo que se alega en el recurso, los préstamos hipotecarios existentes sobre la referida vivienda familiar, fueron concertados a partir del año 2004, más de 12 años después de haberse realizado las obras de reconstrucción de la vivienda, como consta en la escritura de préstamo hipotecario acompañada a la contestación a la demanda como documento n° 3, concertado por la empresa TRÁNSFORTEZA S.L. con "Sa Nostra", el día 23 de abril de 2009.

12.- Que lo alegado por la parte demandante en el hecho QUINTO de la contestación a la demanda, (párrafo dos de la página cuatro) consistente en que por su trabajo en la empresa TRANSFORTEZA S.L. el esposo percibe una nómina mensual neta de 1.500'-euros, reiterado en el hecho SEPTIMO (penúltimo párrafo de la página seis), es incierto, al haber admitido, el esposo, al ser interrogado en el acto del juicio que la referida nómina era ficticia.

No tiene sentido alegar satisfacer cuotas mensuales de amortización de préstamos, superiores a los ingresos que se perciben, como se hace en la contestación a la demanda.

Ello supone que las declaraciones del I.R.P.F. efectuadas por el esposo son igualmente ficticias y no incluyen todos los ingresos.

Los mayores ingresos del esposo también resultan de las aportaciones voluntarias en planes de pensiones efectuadas por el esposo, según resulta de las referidas declaraciones del I.R.P.F.

13.- Que, el esposo dispone de un entramado organizativo empresarial complejo, constituido por tres empresas distintas, habiendo admitido que una de las cuales había tenido 11 camiones de transporte, que ahora no sabía si tenía 3 o 4; no habiendo demostrado ninguna de las alegadas pérdidas de las empresas, ni aportado ninguna documentación de las mismas, siendo administrador único de TRANSFORTEZA S.L. y administrador solidario de EXCAVACIONS ES PORT I FELANTIX S.L.

En este sentido cabe significar, que como establece la sentencia dictada en 1ª instancia, en el penúltimo párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO, el esposo podría haber acreditado documentalmente la situación económica de las empresas y los beneficios de las mismas y que recaía sobre él la carga de la prueba de ello, a lo que se aquieta la parte recurrente, al no impugnarse en el recurso.

14.- Que, los importantes rendimientos económicos del esposo se hallan corroborados por sus signos externos de riqueza, cacerías en la península y extranjero, no contradichas en la contestación y admitidas en el interrogatorio de la pieza separada de medidas provisionales; posesión de caballos, con su correspondiente coste de adquisición y mantenimiento, disposición por lo menos de un automóvil de alta gama; adquisición de fincas, la última de las cuales, a finales del pasado año 2010, " DIRECCION001 ", sin préstamo hipotecario, de superficie superior a 15.000'- m2, por tanto edificable, concretamente de 30.881'- m2, indudablemente de muy importante valor económico.

De lo anteriormente expresado, a nuestro entender, resulta claro, la concurrencia tanto del supuesto prevenido en el apartado a) como del supuesto prevenido en el apartado b) del artículo 9 de la Ley de Parejas Estables de 19 de diciembre de 2001, que según la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia Illes Balears , son causas típicas de enriquecimiento injusto, puesto que durante los 24 años de matrimonio, la esposa se ha dedicado a la realización de trabajos para la familia, o bien de forma exclusiva o bien de forma principal, y ha contribuido a la adquisición y mejora de los bienes privativos del esposo, realizando trabajos remunerados durante la temporada turística y trabajos sin remunerar en la empresa del esposo, así como satisfaciendo el coste de la reconstrucción de la vivienda que constituyó el hogar conyugal.

Respecto al importe de la compensación, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 (a. 4.874) establece que, cuando procede la compensación, es correcto el criterio de obtener el importe en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye en lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, cifrándolo en 600'- euros mensuales, que es lo que constaría una empleada del hogar al mes, y consecuentemente multiplicando 600'- euros por 12 meses y por los años de duración del matrimonio.

Aplicando este criterio, en el presente caso, el importe resultante sería muy superior al establecido por la sentencia dictada en primera instancia, de ahí que en el recuso se cuestione la procedencia de la compensación pero no la cuantificación de su importe.

En virtud de lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando que se procediera a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia dictada en instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelada fue propuesta en esta alzada prueba consistente en testificales de D. Sergio y D. Alonso , hermano e hijo de la esposa demandante; la cual fue denegada por auto de esta Sala. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Petra , ejercitaba acción contra Dº Ambrosio relativa a disolución, por divorcio, del matrimonio contraído entre las partes hoy litigantes en fecha 30 de noviembre de 1986, en Felanitx (documento núm. 1 de la demanda), del que nacieron tres hijos, Alonso , María y Salvador, que hoy día tiene 21, 14 y 12 años de edad respectivamente. Conferido traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, el primero formuló su contestación oponiéndose parcialmente a las pretensiones actoras, y el segundo manifestando estar al resultado de la prueba practicada en autos.

La sentencia de instancia, tras decretar el divorcio, acordó, respecto de las medidas a adoptar, las siguientes: 1.- La guardia y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, María y Salvador, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- Se reconoce el derecho del padre de visitar, comunicarse y tener en su compañía a sus hijos, que se ejercerá de la forma siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo; sin que se establezca lugar de recogida y entrega de los menores, salvo que existiera desacuerdo, que será el domicilio materno. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad entre los progenitores. En todo caso, sin perjuicio del régimen de visitas establecido en los párrafos anteriores, los progenitores podrán estipular, siempre de mutuo acuerdo y en interés de los menores, cualquier variación del mismo que consideren adecuada. 3.- Ambrosio abonará, en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales (300€), para cada hijo, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. La pensión de alimentos se actualizará el día uno de enero de cada año conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos del matrimonio, siempre que hubieren sido adoptados de común acuerdo entre los progenitores o resulten objetivamente necesarios, serán sufragados por mitad por cada uno de ellos, considerándose como tales los gastos devengados a principio del curso académico, tales como material escolar, libros y uniformes, en su caso. 4.- El uso y disfrute del domicilio conyugal, se atribuye a la esposa y a los hijos. 5.- No ha lugar a reconocer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa. 6.- Ambrosio deberá satisfacer a Petra la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000€), en concepto de indemnización por desequilibrio patrimonial, en el plazo máximo de tres años, contados desde el siguiente al de notificación de esta resolución, devengando desde dicha notificación y hasta su abono el interés legal del dinero. No ha lugar a la imposición de costas."

Frente a dicha resolución, y, en concreto, respecto de lo acordado en el punto 6º del Fallo, fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la indemnización de 80.000.-€ concedida en el punto 6º del Fallo de la sentencia de instancia, porque considera que la Sra. Petra , lejos de acreditar una vida totalmente arraigada al ámbito de dedicación doméstica en exclusividad -o, cuanto menos relevante por trascendente, en el sentido de que le haya impedido realizar una actividad laboral de provecho propio-, ha declarado que ha trabajado durante años y que, en la actualidad, conserva un empleo desde hace cinco años; de modo que, en la consideración de la parte apelante, las notas destacadas en la sentencia apelada para fundamentar el otorgamiento de dicha indemnización no son circunstancias susceptibles de abrigar la misma, pues no se dan las premisas que jurisprudencial y doctrinalmente vienen siendo exigidas a los efectos de otorgar una indemnización por el concepto en que se reclama: "por dedicación EXCLUSIVA a la familia".

En dicho sentido, considera la Sala procedente recordar que la sentencia de instancia exponía, en orden a mostrar la situación patrimonial de los litigantes y los avatares habidos en el curso de su relación conyugal, que: "...En este sentido, ha quedado acreditado que el demandado es titular o cotitular de tres empresas, Trans-Forteza, S.L., Excavacions Es Pon i Felanitx, S.L. y DIRECCION003 , C.B. o Imatge d'Empresa, la primera de la cuales, según el Sr. Ambrosio , cuenta con cinco trabajadores a su cargo y, es de suponer que siendo una empresa de transporte, también cuente con varios vehículos, que, según el demandado son solamente 3 ó 4 (destacando el hecho de que no sepa precisar cuántos y que afirme que ha llegado a tener 11 camiones) e, igualmente, es titular de diversos bienes inmuebles, que, como se expuso en el auto de medidas provisionales son, al menos, nueve, y, si bien es cierto que como empresario también mantiene deudas importantes con Hacienda y la Seguridad Social y tiene contraídos varios préstamos hipotecarios y personales, los ingresos reales del demandado deben presumirse superiores a los manifestados, pues, aun cuando ha aportado a los autos una supuesta nómina de Trans-Forteza, S.L. a su favor, en su interrogatorio aseguró que de dicha sociedad no percibe nómina alguna, por lo que debe entenderse que lo que cobra son los beneficios empresariales, los cuales no ha acreditado documentalmente, pudiendo hacerlo y recayendo en él la carga de la prueba de tal extremo. ".

Añadiendo la sentencia atacada, en el Fundamento Jurídico Sexto, tras denegar la pensión compensatoria y respecto de la indemnización (hoy apelada), la cual se funda en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Baleares y, en concreto en la aplicación analógica del art. 9 de la Ley 18/01 de Parejas Estables , que: " Por lo que se refiere a la indemnización, atendida la diferencia de ingresos entre los cónyuges, durante y después del cese de la convivencia, y, especialmente, al patrimonio inmobiliario del Sr. Ambrosio , que en su mayor parte fue obtenido por compraventa constante el matrimonio, las tres empresas que gestiona, la dedicación de la Sra. Petra al cuidado de los hijos, de otros familiares y a la realización de las labores del hogar sin apenas intervención del Sr. Ambrosio , pues el mismo reconoció que no era él quien preparaba la comida, que su esposa se ocupaba del hogar y que la misma cuidó a su madre cuando estuvo en el hospital; así como la colaboración durante un tiempo de la actora en la empresa de transportes del Sr. Ambrosio , según reconoció éste, aunque afirmó que por ello cobraba "algo", es preciso concluir que el patrimonio y negocios del Sr. Ambrosio se han levantado gracias, en parte, al apoyo de la Sra. Petra y que por dicho motivo procede solventar aquella desigualdad económica mediante el otorgamiento a la misma de una indemnización que se cuantifica en 80.000.-€, ya que, si bien la diferencia de patrimonio es importante, la disolución de un matrimonio casado en régimen de separación de bienes no puede suponer una equivalencia práctica con el régimen de participación en las ganancias, que requiere pacto expreso."

En dicho marco, considera la Sala oportuno recordar que, ciertamente, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (TSJB) en sentencia de fecha 24.3.10 , confirmando la anterior sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de fecha 25.2.09 , dispuso la posibilidad de aplicación analógica, ex art. 4.1 del Código Civil , de la figura compensatoria contemplada en la Ley de Parejas Estables de esta Comunidad Autónoma, equiparando así la familia matrimonial con la no matrimonial, por entender que en ambos supuestos se daba la " identidad de razón " exigida en el citado artículo 4 del Código Civil para la aplicación analógica de las normas, cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante. De modo que la sentencia del TSJB integró el artículo 4.1 de la Compilación de Derecho Civil, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la Ley de Parejas Estables ; todo ello en base a los argumentos que se reproducirán en letra cursiva en el párrafo siguiente de la presente sentencia. Aconteciendo que, por lo demás y en relación a la cuantía asignada en el caso de autos, la parte apelante no cuestiona propiamente la misma en orden a su minoración, limitándose a pedir la total revocación de su concesión, sin embargo, aprecia la Sala que tal invocación no puede prosperar habida cuenta de que, pese a que, como sostiene la parte apelante, parte del patrimonio inmobiliario del Sr. Ambrosio no fue obtenido por negocios onerosos constante el matrimonio, sino por donaciones de sus padres; no obstante, cifrado en nueve inmuebles, cuando menos, en la sentencia de instancia tal patrimonio, el demandado, que no cuestiona tal cifra, no acredita haber recibido ocho en donación (carga de la prueba que le correspondía ex art. 217.3 LEC ). Por otro lado, como sostiene la parte apelada, hay otros inmuebles, además de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Porto Colom, comprados por el demandado-apelante, como es el caso de la finca denominada " DIRECCION001 ", que consta documentado en autos como adquirida el día 22-10-2010 por compraventa. Por otro lado, no cabe olvidar las tres empresas que gestiona el demandado, ni, especialmente, la dedicación de la Sra. Petra al cuidado de los tres hijos, actualmente con edades de 21, 14 y 12 años, y de otros familiares (la propia madre del demandado), así como a la realización de las labores del hogar, sin apenas intervención del Sr. Ambrosio (él mismo reconoció, como indica la sentencia y no cuestiona éste en la alzada, que no era él quien preparaba la comida; que su esposa se ocupaba del hogar y que ésta cuidó a su madre cuando estuvo en el hospital); así como la colaboración, durante un tiempo, de la actora en la empresa de transportes del Sr. Ambrosio . Por ello, no cabe sino concluir que la dedicación a la familia de la esposa, unida a su colaboración en actividades del demando, han propiciado notablemente la posibilidad de que Sr. Ambrosio se dedicara en exclusiva a su negocios y empresas, por lo que, por dicho motivo, procede conceder a la actora una partida indemnizatoria en los términos de la antedicha línea jurisprudencial del TSJB. Téngase presente que, si bien no justifica la actora la pertinencia de la indemnización reclamada en el suplico de la demanda, que alcanzaba la suma de 200.000.-€, sin embargo, sí resulta razonable la concedida, ascendente a 80.000.-€, habida cuenta de la prueba practicada en autos y de que la pretendida perentoriedad de los negocios del demandado debió se acreditada por éste, por ser ello inherente al principio de facilidad probatoria y a la distribución de la carga de la prueba (217.3 LEC). No siendo de recibo el sostenimiento de tantas empresas si no son rentables, ni es compatible tal perentoriedad con el hecho, referido en la demanda y no cuestionado en la contestación, de que el demandado tiene un alto nivel de vida que le permite, entre otras cosas, acudir a costosas cacerías en la Península y en el extranjero. Todo lo cual ya fue tenido en cuenta de manera prudente y razonada por parte de la Magistrado-Juez de instancia en la capitalización de la antedicha cifra -no concediendo además pensión compensatoria-. Cuyo derecho al cobro por parte de la actora-apelada, como ya se ha anticipado, trae causa de la interpretación dada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, número 2, de fecha 24.3.10 , exponiendo en su Fundamento Jurídico Cuarto (tras concluir en el anterior Fundamento Jurídico que el Parlamento de las Islas Baleares no introdujo en la reforma de la Compilación operada por Ley 8/1990, de 28 de junio, en la redacción del artículo 4 , la figura de la "compensación", figura que, sin embargo, nueve años antes, había sido introducida en el Código Civil al darse la nueva redacción, por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, a su artículo 1.438 para el supuesto de extinción del régimen de separación de vienes), lo siguiente:

"Cuarto.- Sin embargo este mismo Parlamento aprobó la Ley 18/2001 de 19 de diciembre, de Parejas Estables (LPE) definidas, en su artículo 1 , como "las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria en una relación de afectividad análoga a la conyugal" y que se inscriban voluntariamente, aunque con inscripción constitutiva, en el Registro de Parejas Estables de les Illes Balears.

La LPE innovó el Ordenamiento Jurídico civil Balear al introducir la "compensación económica" en su artículo 9, dedicado a los "Efectos de la extinción en vida" de la pareja estable, y en el que, en lo que ahora interesa, se lee que "El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto" y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos.

Este es uno de los "derechos mínimos" establecidos en la ley, que se caracterizan por ser "irrenunciables hasta el momento de ser exigibles" (art. 4.1), y se prevé que su pago "se deberá hacer efectivo en un plazo máximo de tres años, con el interés legal que se haya reconocido. Se ha de pagar en metálico, excepto acuerdo entre las partes o decisión judicial por causa justificada que establezca el pago en bienes" (art. 10.4), siendo compatibles la pensión y compensación del art. 9 "pero la reclamación se tendrá que hacer conjuntamente para que se puedan ponderar adecuadamente" (art. 10.5)

Admitida, en tales términos, para las parejas estables hay que analizar si esta institución está dotada de tal fuerza expansiva que pueda alcanzar al matrimonio, aún en defecto de modificación del art. 4 de la CDCB.

La extinción en vida de la pareja estable equivale, en cuanto situación fáctica, al cese de la convivencia matrimonial por separación, divorcio o nulidad y no es necesario hacer esfuerzo argumentativo alguno para concluir que la convivencia, en cualquiera de ambos regímenes, puede, en hipótesis, haber supuesto una idéntica situación de "desigualdad patrimonial" entre los miembros de las parejas o matrimonios que implique para uno un enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento injusto del otro.

En el aspecto jurídico el matrimonio es el modelo seguido para diseñar la LPE.

En su Exposición de Motivos se lee que "se ha considerado oportuno hacer una regulación consonante con la Compilación de Derecho civil de les Illes Balears" y su articulado no sólo caracteriza a las "parejas estables" por "una relación de afectividad análoga a la conyugal", como hemos visto, sino que guarda estrecha relación con el esquema y contenido de la Compilación y, además, dedica las dos Disposiciones adicionales y la Disposición final segunda a mantener la equiparación de la pareja estable al matrimonio en el ámbito normativo propio de esta Comunidad de manera que, respectivamente, "Los miembros de una pareja estable que estén sometidos al régimen estatutario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Illes Balears o al régimen del personal laboral al servicio de ésta, se entenderán equiparados, en cuanto a derechos y obligaciones, a los cónyuges; en el marco de la esfera competencial autonómica"; "Los derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de las Illes Balears se entenderá de igual aplicación para los miembros de una pareja estable" y "La Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en el marco de sus competencias normativas, regulará por ley el tratamiento fiscal específico para los miembros de las parejas estables previstas en esta norma y equiparará su régimen en la medida que sea posible, al de los cónyuges."

Esta línea se ha confirmado en la Ley 3/2009 de 27 de abril, del Parlamento de las Islas Baleares, que ha aprovechado una Disposición adicional para añadir un punto quinto al artículo 5 de la LPE en el que se lee que "En todas las relaciones patrimoniales, si consta convivencia, será de aplicación supletoria el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears".

El que el régimen matrimonial en la CDCB sea, en defecto de pacto, el de separación de bienes es algo neutral para lo que estamos analizando si se tiene en cuenta que también la LPE, en idéntico supuesto, prevé un régimen económico de la pareja en el que "cada uno de los convivientes contribuirá al sustento de las cargas familiares en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia" (art. 5.1 ) y en el que "cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la administración de sus bienes, así como los que adquiera durante la convivencia" (art. 5.4), preceptos que recuerdan el contenido de los artículos 3. 2 y 3 y 4.1 de la CDCB.

No hay diferencias, tampoco, en el régimen sucesorio pues en el artículo 13 de la LPE se lee que "Tanto en los supuestos de sucesión testada, como en los de intestada, el conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo".

Por todo lo dicho hay que concluir que entre ambos supuestos se da la "identidad de razón" prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, de modo que ha de integrarse el artículo 4.1 de la CDCB, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la LPE.

Si así no se hiciera el trato diferente de esta situación semejante en la que existe identidad de razón por un mismo Ordenamiento Jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española .

Si se estudia, por ejemplo, la Legislación Catalana se verá que, a diferencia de la nuestra, ha reconocido expresamente la "identidad de razón" entre estas situaciones semejantes y ha procedido con coherencia legislativa ya que tras haber introducido la "compensación económica" solo para los matrimonios por la Ley 8/1993, del Parlamento de Cataluña, que modificó el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, le dio, más tarde, nueva y detallada redacción en los artículos 41 y 42 del Codi de Família, aprobado por Ley 9/1998 de 15 de julio, y el mismo día, por la Ley 10/1998 de Unions Estables de Parella, la extendió, con regulación idéntica, tanto a la unión estable heterosexual (arts. 13 , 14.3 y 16.2) como a la homosexual ( arts. 31 , 32.3 y 32.2 ). "

Debiéndose tener presente, en dicho sentido, que pese a lo alegado por la representación procesal de la parte apelante en lo relativo a que dicha institución indemnizatoria, nacida al amparo del art. 4.1 de la C.D.C.B. en relación con el art. 9 de la Ley de Parejas Estables de Baleares , " sólo puede concederse cuando uno de los cónyuges se haya dedicado exclusivamente a la casa o cuando haya trabajado desinteresadamente para el otro. Solamente si se acredita esta circunstancia será procedente el derecho a percibir la repetida indemnización ( Sentencia de Audiencia Provincial Barcelona, 20 de Octubre de 2000 ) "; sin embargo, la citada sentencia del TSJB permite otorgar la indemnización en los caso en que, tras un periodo de convivencia amplio -el de autos es de unos veintitrés años-, no resultaría ajustado a Derecho que uno de los esposos retuviese para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales, cuando estos han sido logrados en buena medida gracias a la contribución personal del otro cónyuge, que asumió la mayor parte de las obligaciones para con la familia. Reiterándose el hecho de que la legitimidad para la obtención de tal compensación no exige de una atención directa, exclusiva y exhaustiva a la familia, bastando una sobre aportación para resultar acreedor de la correspondiente compensación, pues así se establece en el Fundamento Jurídico Sexto, explicando que la dedicación no es preciso que sea exclusiva ni exhaustiva , pero si principal , tal y como ocurre en el caso de autos, en el que la demandante priorizó tales dedicaciones frente a sus posibilidades personales, en apoyo a la situación laboral del esposo y en interés global de la familia. Todo lo cual ya fue tenido en cuenta de manera motivada por parte de la Magistrada- Juez de instancia en la capitalización de la cifra concedida. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Ambrosio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 5 de octubre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 663/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.