Sentencia Civil Nº 286/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 314/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 314/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 3/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm. 286/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 3/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MOLLET DEL VALLÈS, a instancia de Dª. Olga , contra D. Victorio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Olga representada en esta alzada por la Procuradora Dª MONICA RATIA MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de julio de 2010 , por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, como estimo, parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Olga , representada por la Procuradora Doña Meritxell Condal Invernón, contra DON Victorio , se mantiene en lo sustancial el Convenio de Separación suscrito por las partes en su día, con las modificaciones que se reseñarán seguidamente, y se acogen, también, las peticiones formuladas por el demandado, por todo lo cual declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por ambos litigantes, con todos los efectos legales inherentes, y acuerdo:

(1º) El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores sobre su hija Jessica.

(2º) Atribuir la guarda y custodia de la menor Jessica a su madre y aquí actora.

(3º) Atribuir un régimen de visitas a favor del padre y en relación con la hija menor Jessica, consistente en la posibilidad de que pueda comunicarse y permanecer juntos siempre que lo deseen ambos de consuno y, en su defecto, se mantiene el mismo régimen de visitas establecido otrora en el convenio regulador de la separación, con las dos siguientes excepciones, que modificarán dicho precitado régimen:

· Fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas.

· Las vacaciones de verano irán por mitad, escogiendo el padre en los años impares y la madre en los pares, pudiéndose, no obstante, repartir dichas vacaciones por quincenas alternativas, siguiendo el sistema indicado para elegir cada año las quincenas que se prefieran. En caso de que no exista acuerdo en torno a la división del período vacacional estival en quincenas, se deberá seguir el régimen de división de dichas vacaciones estivales en dos períodos, tal y como se indica al comienzo de este párrafo.

(4º) Se establece una pensión de alimentos a favor de Jessica y a cargo de su padre de 150 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente según la variación experimentada por el IPC. Los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social los sufragarán ambas partes por iguales y exactas mitades.

No se hace expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante la sentencia de instancia en lo referente al importe de la pensión de alimentos favor de la hija menor de edad, ya que se fija en la cantidad de 150 euros la pension a abonar por el padre, ampliando el régimen de visitas de éste con la hija.

En virtud de resuelto en sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 26 de abril de 2004, el padre venía obligado a abonar a favor de la hija común, Jessica, nacida el NUM000 de 1998, una pensión de 210 euros mensuales. En el mismo convenio se pactaba la adjudicación a la esposa del domicilio familiar, gravado con hipoteca cuyo importe mensual era 410,49 euros, que era sumida en su totalidad por la esposa y percibiendo el Sr. Victorio la cantidad de 48.080, 97 euros, quedando exonerado del pago de la hipoteca. Igualmente se pactaba la adjudicación al esposo del automovil familiar marca Seat, modelo Cordoba, matricula F-....-OQ y gravado con préstamo personal de 90,26 euros .

Al interponer ahora demanda de divorcio, la hija continúa conviviendo con la madre, la cual solicita en su demanda de divorcio el mantenimiento del importe de la pensión alimenticia pactada, debidamente actualizada al dia de la fecha conforme a las variaciones experimentadas por el IPC desde el año 2004 aunque alega que los gastos de la hija son mayores.

Al contestar a la demanda , el padre opone que su situación económica ha empeorado, que tiene una nueva pareja que a su vez tiene una hija de 13 años de edad , que ha adquirido una nueva vivienda sobre la que pesa préstamo hipotecario cuya cuota es de 1.100 euros mensuales, y termina ofreciendo una pensión alimenticia de 150 euros al mes.

SEGUNDO.- Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar en el proceso de divorcio lo pactado en previo proceso de separación, tanto si lo fue de mutuo acuerdo como en contencioso .

Los criterios son pues los siguientes : a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior

Por lo tanto, lo primero que hemos de analizar es si efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación respecto de las medidas, tanto de carácter personal, como económico, pactadas de común acuerdo por los litigantes en el momento del cese de la convivencia.

La sentencia valora que la demandante no ha probado las necesidades de la menor. Tampoco que haya acreditado su situación patrimonial, por lo que concluye que su petición es absolutamente arbitraria. Por el contrario, respecto al demandado considera la resolución de instancia que ha realizado un loable esfuerzo dialéctico y probatorio para fijar los gastos mensuales de la menor, que se cifran en 150 euros y valora que el Sr. Victorio tiene múltiples cargas, (hipoetca, hijos de su nueva relación,e tc) que reducen su capacidad económica real, por lo que finaliza decidiendo que la madre puede contribuir al sostenimiento de la menor en un 40 % y el padre debe hacerlo en un 60 % y por ello, al cuantificar los alimentos en 250 euros, al padre le corresponde abonar 150 euros ( el 60 % de esa suma).

El punto de partida es el erróneo porque está pasando por alto que fueron las partes quienes en previo proceso de separación calcularon cuales eran las necesidades de la menor y fijaron una pensión de alimentos. No es ahora la madre la que de forma arbitraria decide pedir una cantidad. Aquello que pide no es más que la cantidad en su día acordada y que según se pactó, debía ser actualizada anualmente . De hecho, propone la redacción del Pacta Quinto del convenio prácticamente en los mismo términos modificando únicamente el importe de la pensión y añadiendo un nuevo concepto al capítulo de los gastos extraordinarios , el de los "gastos escolares" que no aparecía calificado como tal en el convenio anterior. También en el Convenio aprobado por sentencia de 26 de abril de 2004 se incluía la actualización de la pensión conforme a las variaciones del IPC. (Pacto Quinto). Si a ello nos atenemos, al presentarse la demanda de modificación, enero de 2008, la pensión que el Sr. Victorio debería estar abonando era la pactada, 210,35.-euros, mas las sucesivas actualizaciones y que según los indices publicados por el INE la pensión en aquel momento , debidamente actualizada había de ser de 231,60 euros , o 239 si partimos de la fecha de suscripción del convenio, vemos que en realidad al pedir que se fije la nueva pensión en 220 euros mensuales "actualizada a marzo 2007" no se está pidiendo mas que la cantidad pactada.

Este particular es especialmente importante puesto que como la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de interpretar reiteradamente, que, a la vista de lo que dicen los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , preceptos legales que atribuyen a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro , de regulación de los efectos que la ruptura tiene y tendrá tanto en la esfera personal como en la material de todos y cada uno de los integrantes de la unidad familiar y esta exigencia de estabilidad como criterio rector ha de combinarse con la posibilidad de corregir puntualmente bien a través de otro proceso, sea de divorcio o de modificación o incluso en trámite de ejecución los efectos regulados a las nuevas circunstancias que , como es lógico, se producen en el natural devenir de la vida de cada uno de los miembros de la familia .

Reclamando el mantenimiento de la pensión, no correspondía a la actora probar la concurrencia de otras circunstancias, más alla de acreditar que la hija continuaba conviviendo en el domicilio familiar y que sus necesidades no eran inferiores.

Por el contrario, a quien correspondía probar el empeoramiento de la situación económica hasta el punto de justificar la reducción de la pensión era al padre que en su dia se comprometió a abonar una determinada cantidad , conociendo como conocía en su calidad de progenitor , que gastos tenía la menor que asiste a la misma escuela desde el año 2001, es decir, desde antes de producirse la separación .

El Sr. Victorio expone que tiene otras obligaciones, y reconoce un salario de 1.405, 14 euros al mes. Ha variado su situación personal al haber constituido una nueva pareja, pero no consta que haya empeorado su situación laboral si a las bases de cotización que resultan del certificado emitido por la TGSS (folio 77) nos atenemos . . Ahora bien, en cuanto al aumento de necesidades debe precisarse que si existen hijos de la pareja que conviven en el domicilio del demandado, habría de computarse la contribución a los gastos de estos hijos no sólo de su propia progenitora, pareja del Sr. Victorio , sobre cuyos ingresos no se proporcionan datos, sino también del padre de la referida menor .

La vivienda por la que está abonando ahora préstamo hipotecario fué adquirida con posterioridad a la separación en que se adjudicó a la Sra. Olga la que fuera vivienda familiar abonando ésta una cantidad al Victorio y subrogándose en el pago de la hipoteca . No parece que al pago de la cuota hipotecaria sobre esta nueva vivienda contribuya la pareja del Sr. Victorio , pero si habrá de hacerlo respecto a los gastos de la misma .

En consecuencia, no probado que los gastos de la menor sean ahora menores respecto a aquellos que se tuvieron en cuenta por las propias partes para la fijación de la pensión al momento de cesar la convivencia, y no acreditado el empeoramiento de la situación económica del padre respecto a aquella fecha, por bien que sea mayor su nivel de endeudamiento, puesto que lo ha sido de forma voluntaria , no procede minorar la pensión hasta el punto de dejarla reducida a una cantidad inferior a la que se viene considerando mínimo vital.

Considera la Sala que la importante reducción que efectúa la sentencia de instancia no está justificada, teniendo en cuenta lo anterior y la ausencia de otros datos acerca de la real situación económica del padre en el momento de la separación y el pacto precedente, asi como la cuantía misma de la pensión y la edad y necesidades de la menor.

Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a) del Codi de Familia, en relación a loque establece el art. 82 del mismo texto legal, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, en este caso la madre, constituye también una forma de contribución a la cobertura de las necesidades de la hija susceptible de ser valorada.

En razón a lo expuesto, procede estimar el recurso formulado por la Sra. Olga y la impugnación del Ministerio Fiscal que consideraba procedente fijar la pensión de alimentos en la suma mínima de 220 euros.

TERCERO.- Estimándose el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la materia objeto de litigio, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Olga representada por la Procuradora Doña Mónicas Ratia MArtinez contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mollet del Vallés , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 3/2008 , SE REVOCA dicha sentencia en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE EUROS ( 220.- €) MENSUALES y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.