Sentencia Civil Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 632/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 632/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 592/2011

S E N T E N C I A Nº 286/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 592/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar, a instancia de D. Amador , representado por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y dirigido por la letrada Dª. MARIA CARMEN ROYO GALACHINO, contra Dª. Juliana , representada por la procuradora Dª. INMACULADA GUASCH SASTRE y dirigida por el letrado D. ENRIC MASSUET RECOLONS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de don Amador contra doña Juliana , acuerdo las siguientes medidas:

1) La guarda y custodia del hijo menor corresponderá a la señora doña Juliana , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Se reconoce a favor del demandado, don Amador , el siguiente régimen de visitas:

-Las partes acuerdan un régimen de visitas flexible a favor del padre, con la finalidad de que su hijo David se relacione con el mismo de la manera más continuada posible, previo acuerdo de ambos progenitores y del menor, salvando siempre las actividades escolares y extraescolares.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas será el siguiente:

a) Días laborales: un día a la semana a fijar entre ambos progenitores, y en su defecto, los jueves, en los que el padre podrá recoger a su hijo en el colegio y tenerlo consigo hasta las 20:30 horas, reintegrándolo en el domicilio de la madre.

b) Los fines de semana alternos, formando parte de los mismos, los puentes, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

c) La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, decidiendo a falta de acuerdo la madre durante los años impares y el padre en los años pares.

d) La mitad de los períodos vacacionales de verano; período que comprende los meses de julio y agosto, permaneciendo el menor con un progenitor el mes de julio y con otro en el mes de agosto, en defecto de acuerdo entre los padres, la madre elegirá en los años impares y el padre en los años pares.

e) Respecto del resto de cuestiones relacionadas con el régimen de vistas, se aplicará lo estipulado en la escritura de convenio de separación en unión estable de hecho de fecha 12 de noviembre de 2007 firmada por las partes ante notario, aportada como documento nº 5 de los que se acompañan con la demanda.

3) Don Amador deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la señora Juliana . Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC. Asimismo el demandado deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que genere la atención y cuidado de la menor, que no sean de carácter periódico, previa comunicación de la señora Juliana y con la conformidad expresa de ambas partes en cuanto a su realización.

Se desestima la pretensión introducida por vía de demanda reconvencional de abonar a la señora Juliana una indemnización por importe de 60.000 euros en concepto de compensación por razón del trabajo.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto de las costas de la reconvención, dada la desestimación total de la pretensión reconvencional, procede imponer las costas de la reconvención a la demandante reconvencional. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y ;

PRIMERO.- La sentencia de juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El demandante D. Amador solicita en la formulación de su recurso, frente a la sentencia de primera instancia, la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado DAVID, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 100 euros mensuales, a tenor de la capacidad económica del obligado, puesta en relación con las necesidades alimenticias del menor.

La demandada principal Doña Juliana , también demandante reconvencional, solicita la constitución de una compensación económica derivada del trabajo, del artículo 234.9 del Código Civil de Cataluña , de 60.000 euros, en favor de la misma y a cargo del accionante principal D. Amador .

Las partes apeladas, frente a los recursos de apelación de los apelantes, se han opuesto a la estimación de las pretensiones impugnatorias de la adversa, y el Ministerio Fiscal también ha formulado su oposición frente al recurso del accionante, que se refiere a materia afectante a menor de edad, sin entrar en el debate dispositivo de la compensación económica por trabajo.

SEGUNDO.- El menor DAVID, hijo común de los sujetos del proceso, tiene en la actualidad 13 años de edad, estando sujeto a la guarda y custodia de su madre, por decisión judicial causada en la litis, mas con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

La pensión de alimentos del indicado menor ha de comprender las necesidades contenidas en el artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , y las mismas han de ser atendidas mancomunadamente por ambos progenitores, en base a sus posibilidades económicas, tal como refiere el artículo 237.7 de tal Texto legal.

La cuantía resultante ha de estar ponderada a los parámetros del artículo 237.9 del Código Civil de Cataluña .

El menor tiene unos gastos de escolarización de 79,19 euros mensuales, realizando clases particulares de enero a junio por un importe de 30 euros mensuales y de inglés que ascienden a 40 euros mensuales, conceptos educativos o de instrucción o formación que entran en el ámbito de las necesidades alimenticias del artículo 237.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña , que también determina dentro del concepto alimenticio la manutención, la habitación, el vestido y la asistencia médica del alimentista.

La actividad de basket que desarrolla se enmarca dentro de la naturaleza de los gastos extraescolares.

El progenitor se encuentra en la actualidad en situación de desempleo percibiendo un subsidio de 426 euros mensuales, por un periodo reconocido desde el 9 de enero de 2011 al 21 de marzo de 2022, tal como se constata por la prueba documental aportada en el proceso.

Si bien tiene dificultado su acceso de nuevo al mercado laboral, al padecer una disminución psíquica y física del 56%, según resolución de 1 de julio de 2011, ostenta un patrimonio susceptible de generar ingresos con los que atender el débito alimenticio.

Es titular de una parcela, solar sin urbanizar, de 800 metros en la localidad de Canet de Mar, suceptible de ser enajenada, y tiene también la propiedad de una plaza de aparcamiento que puede ser alquilada con la consecuencia de obtener frutos civiles derivados del arrendamiento. Reside en casa de su madre, siendo el nudo propietario del inmueble cuyo usufructo está concedido a sus progenitores.

La madre del menor cobra también un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales, y tiene 54 años con dificultad de acceso al mercado laboral, conviviendo en casa de su madre, ante la imposibilidad del pasar a ocupar vivienda de alquiler, por su precaria situación económica.

La suma de 300 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos de DAVID, a cargo del progenitor no custodio, se considera aquilatada a las circunstancias concurrentes, ya referenciadas. El alimentante tiene la posibilidad de obtener mayores ingresos, derivados del alquiler de la plaza de aparcamiento y de la venta del solar cuya titularidad dominicial ostenta, pues la obligación de alimentar a su hijo menor de edad, deriva de la patria potestad,y encuentra reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución , siendo una obligación de caracter legal e ineludible, debiendo el deudor obtener cuantos medios económicos obtenga o puede obtener, para satisfacerla.

En este aspecto la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada.

TERCERO.- La demandada principal Doña Juliana , en la fase alegatoria del proceso formuló reconvención, contra la contraparte, peticionando en forma expresa la constitución de una compensación económica por razón del trabajo, del orden de 60.000 euros, a cargo del recurrido.

La pretensión, así deducida, se fundamentaba en el artículo 234.9, en relación con los artículo 232.5.6 y 10 del Código Civil de Cataluña .

La reconviniente durante los años de la convivencia de la pareja de hecho, que duró unos diez años desde 1997 a 2007, ha trabajo por cuenta ajena constando 35 años, 9 meses y 3 días, iniciando su actividad laboral en el año 1973 y culminando en el 2007, para luego acceder al mercado de trabajo en diciembre de 2008 hasta abril de 2009.

La dedicación a la casa familiar y en concreto al cuidado y atención del menor, no fue en consecuencia exclusiva, sino parcial lo que no impide que pueda constituirse la comparación económica de darse además al resto de los presupuesto del artículo 234.9 del Código Civil de Cataluña .

Si bien ello así, se desprende de lo actuado, la no concurrencia de una situación de desequilibrio patrimonial entre las partes, derivada de las actividades parciales al hogar familiar.

En la reconvención no se explicita en que consiste el desequilibrio patrimonial ni las bases en que sustenta la pretensión de constituir una compensación en cuantia de 60.000 euros.

La ausencia de acreditación del desequilibrio económico derivado del trabajo para la casa familiar, carga de la prueba que le competía a tenor de las prescripciones del artículo 217 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina la desestimación de la pretensión deducida en su recurso de apelación, con confirmación de la sentencia apelada en cuanto al rechazo de su constitución y en lo relativo a la condena a la actora reconvencional a satisfacer las costas procesales derivadas de la reconvención, por aplicación de la regla del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

CUARTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación determina imponer a cada parte apelante las costas procesales derivadas de sus respectivos recurso, en base a lo proclamado en los artículo 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en suma por la regla del vencimiento objetivo no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de D. Amador , y el formulado por la Procuradora Doña ESTHER PORTULAS COMALAT, en nombre y representación de Doña Juliana , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, en fecha 14 de febrero de 2012 , en juicio declarativo verbal, número 592/2011, y en su consecuencia confirmamos la sentencia de primera instancia, con condena a cada parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.