Sentencia Civil Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 308/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 308/2012

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 640/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 286/2013

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 640/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona a instancias de D. Oscar , contra Dª. Frida ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el 11 de octubre de 2011 , por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Oscar representado por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y asistido por el Letrado D. Aldo Pérez Carrillo contra Dª Frida representado por el Procurador D. Albert Ramentol Noria y asistido por la Letrada Dª Mª Isabel Serra Casanovas debo de declarar declaro haber lugar al establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

1) Régimen de visitas a favor del padre sobre el hijo menor:

- La mitad de las vacaciones de Navidad así como un mes y medio durante las vacaciones escolares de verano.

-Las vacaciones de Semana Santa cada uno de los progenitores podrá tener en su compañía al hijo menor durante toda la semana, alternativamente, es decir, los años pares corresponderán a la madre y los impares al padre.

-Semana Blanca cada uno de los progenitores podrá tener en su compañía al hijo menor durante toda la semana, alternativamente, es decir, los años pares corresponderán a la madre y los impares al padre.

- El padre cuando viaje a Barcelona y con previo aviso a la madre podrá tener a su hijo en su compañía pudiendo pernoctar.

2) Pensión de alimentos se acuerda mantener la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 27 de Abril de 2006 en todos sus términos.

Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-El único pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la pensión de alimentos del hijo de ambos litigantes Pablo, nacido el NUM000 -1997. La sentencia ha desestimado la petición actora de reducir a 200 euros la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de fecha 27-4-2006 que aprobaba el convenio regulador suscrito el 14-3-2006 y que estableció una pensión de alimentos mensual de 500 euros actualizable mas la mitad de los gastos extraordinarios.

Es conocida la reiterada doctrina de nuestros Tribunales que exige para la modificación de una medida adoptada en un proceso matrimonial anterior, la concurrencia de una modificación sustancial de circunstancias exigiendo que los hechos sean nuevos, no previstos, involuntarios y de cierta permanencia en el tiempo. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 775 de la LEC ; se exigía en el artículo 80 del CF y ahora en el artículo 233.7 del CCC.

En el presente supuesto consta que en sentencia de separación de 11-11-2004 , que también aprobó el convenio suscrito por ambos esposos, se fijó a cargo del padre una pensión de 730 euros al mes en concepto de alimentos para el hijo, más el recibo de amortización de la hipoteca de la vivienda familiar, más el seguro de la vivienda, más los gastos de comunidad, más los de impuestos. En total su contribución mensual ascendía a 1.488 euros según ha reconocido el padre en el interrogatorio.

Se ha probado que fue despedido de la empresa en la que trabajaba VENTURA FINANZAS S.V. S.A. el 18-1-2006 (hecho reconocido en el interrogatorio) percibiendo una indemnización de 76.396 euros, no habiéndose probado que percibiera cantidad adicional en concepto de finiquito que no estuviera comprendida en la cantidad anterior. En dicha empresa según Declaración de Renta de 2005 percibió una retribución bruta de 107.592,42 euros, en neto 70.019 euros lo que supone 5.834,98 euros netos al mes. En marzo de 2006 se firma un nuevo convenio regulador, el de divorcio, que es aprobado por la sentencia que ahora se pretende modificar.

La parte demandada sostiene que la reducción de la pensión a 500 euros mensuales tiene por causa el cambio de circunstancias que ahora se alega, es decir, el despido y que se pactó la adjudicación de la vivienda a la Sra. Frida lo que también determinó el cese de las obligaciones que respecto a la vivienda había asumido el Sr. Oscar en el convenio de separación y que suponían una aportación de 750 euros al mes. La parte actora funda su petición de reducción de alimentos en la perdida de ingresos que supuso el despido, pese a ser un hecho anterior conocido por el demandante cuando firmó el convenio de divorcio y en el interrogatorio manifiesta que no tenía intención de reingresar al cuerpo de funcionarios pero que tuvo que hacerlo al no encontrar trabajo. Asimismo manifestó que no le reconocieron el desempleo porque se encontraba en situación de excedencia voluntaria de la función pública.

La conclusión que se extrae de lo anteriormente dicho no puede ser otra que la de afirmar que el despido y la consecuente disminución de ingresos derivada del mismo no puede ser tenida en consideración como cambio de circunstancias a los efectos de reducir la pensión, pues es un hecho anterior valorable en el momento de firmar el convenio de divorcio en el que ya se redujo considerablemente la aportación paterna.

Se ha probado que el Sr. Oscar se reincorporó al Cuerpo de Funcionarios de la Administración Tributaria en Tenerife el 6-11-2006 con una retribución bruta en 2009 de 20.720,23 euros; accedió por promoción interna al Cuerpo de Técnicos Auxiliares de la Administración del estado en el CENTRO DE INVESTIGACIÓN ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGÍA con destino en Madrid, donde tomó posesión en septiembre de 2010 y solicitó la excedencia voluntaria por ocupar otra plaza en la Administración alegando como motivo la residencia actual y razones familiares.

Se ha probado que los ingresos que hubiera percibido de haber accedido al nuevo puesto no hubieran sido muy superiores a los que obtiene ahora -1.532 euros brutos mensuales - por lo que teniendo en cuenta el gasto que hubiera comportado el traslado y estancia en Madrid, la petición de excedencia en el nuevo puesto no implica renuncia voluntaria a una mejor retribución.

El Sr. Oscar ha tenido un hijo con su actual pareja, nacido en julio de 2008, único hecho nuevo que puede ser valorado a los efectos de esta modificación. Se ha probado que la actual pareja, madre del menor, de profesión procuradora, solicitó la baja voluntaria del Colegio de Procuradores en Junio de 2004; no constan ni se han probado los motivos de la baja. Los datos fiscales aportados a los autos indican que carece de ingresos y de bienes. La familia reside en un piso de alquiler. Pese a ser cierto que el contrato no esta expedido en modelo oficial ni registrado resulta obvio que deben afrontar algún gasto en este concepto. Lo que no se ha probado es que dicho gasto, al igual que los demás gastos del nuevo hijo sean abonados de forma exclusiva por el Sr. Oscar . Se ha afirmado que reciben ayudas económicas de su suegro, procurador de profesión, y en el interrogatorio se ha reconocido incluso que su suegro le ha pagado mas de 5.000 euros por un coche, un Land Rover, que es titular de una moto y de otro coche que tiene puesto a la venta. No queda claro por tanto cual es la situación económica o capacidad de la actual pareja del demandante en orden a computar su contribución a los gastos de la nueva unidad familiar y en consecuencia no puede afirmarse que todos los gastos deban ser satisfechos por el Sr. Oscar . También ha reconocido que solo trabaja por las mañanas y que por la tarde no hace nada.

En cuanto a la Sra. Frida , no se ha alegado que haya variado su situación económica respecto al procedimiento de divorcio. Ha reconocido unos ingresos netos de unos 1.300 euros al mes, paga una cuota hipotecaria mensual de 286,85 euros mas los gastos derivados de la propiedad. Los gastos del menor se han incrementado ligeramente al realizar cursos superiores. Según el certificado del centro escolar el curso 2010-2011 tuvo un coste de 2.453 euros, no incluyendo dentro de dicha cantidad los libros. A dichos gastos deben adicionarse, como acertadamente recoge la sentencia, los gastos de alimentación, vestido, ocio, parte proporcional de suministros y demás propios de la edad del menor. Se ha probado asimismo que el traslado del padre a Tenerife ha supuesto una reducción considerable de las estancias del menor con su padre, de tal manera que también se han incrementado los gastos de manutención a cargo de la madre. Incluso se ha reconocido por el padre que las últimas Navidades el menor no fue a Tenerife.

En tales circunstancias cabe concluir que el único hecho que puede ser valorado como nuevo en tanto es posterior e incide en la capacidad económica del progenitor es el nacimiento del nuevo hijo. Ahora bien, la carga que implica es compartida con la madre del menor que tiene capacidad de trabajo y en este caso también se ha incrementado la carga alimenticia de la Sra. Frida respecto al hijo común de ambos, como consecuencia de la reducción del régimen de permanencias ocasionado por el traslado del padre a Tenerife, hecho que es posterior y no previsto cuando se firmó el convenio.

Ciertamente la pensión de alimentos pactada en el convenio de divorcio es muy alta si nos atenemos a los ingresos que percibe el padre como funcionario pero ésta era la previsión que tenía cuando firmó el convenio de divorcio en cuyo momento ya había sido despedido de la empresa en la que tenia unos ingresos muy superiores, de lo cual solo puede deducirse que tenía posibilidades o previsión de obtener ingresos adicionales lo que por otra parte resulta ahora compatible con el horario laboral actual y con su formación como informático.

Por todo ello no procede reducir la pensión de alimentos en los términos interesados debiéndose confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 640/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.