Sentencia Civil Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3056/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-12/000025

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3056/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 6/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Melisa

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Abogado/a / Abokatua: JON ALDAZABAL ETXEBERRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Tania y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL GIL MARRODAN

S E N T E N C I A Nº 286/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 6/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa a instancia de Melisa apelante, representado por el Procurador Sra. ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendido por el Letrado Sr. JON ALDAZABAL ETXEBERRIA contra Dña. Tania y MINISTERIO FISCAL apelado, representado por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por la Letrada Sra. ISABEL GIL MARRODAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/10/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tolosa se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que, ESTIMOla demanda interpuesta por el MINISTERIO FISCAL contra Dª. Melisa y contra Dª Tania y DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

SE DECRETE LA PRIVACION DE LA TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DE Melisa sobre los menores Gumersindo Y Jacinto

Se establezca que dicha patria potestad permanecerá en tanto en cuanto la madre de los menores esté cumpliendo pena privativa de libertad, prisión provisional, y se halle en ignorado paradero y no se acredite la capacidad parental de la misma.

Se establezca que la madre podrá visitar a sus hijos siempre que se halle en condiciones físicas y psicológicas adecuadas, debiendo determinarse el régimen de visitas en función de las circunstancias a valorar en el momento en que la madre solicite el derecho de visitas'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Magistrado encargado de resolver el recurso al Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Verbal 6/2012, relativo a la Privación de Patria Potestad, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2013 , estimando la demanda planteada por el Ministerio Fiscal acordando la pérdida de la patria potestad de Dña. Melisa sobre sus hijos menores Gumersindo y Jacinto .

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Susana Aizpún González en nombre y representación de la citada Dña. Melisa alegando fundamentalmente:

1.- Indefensión y nulidad de actuaciones.

2.- Indebida aplicación de la rebeldía procesal.

En orden a la primera de las cuestiones este Tribunal con fecha 19/03/2013 disponía, en aras a preservar la pureza del procedimiento, la nulidad de actuaciones, retrotrayéndose el procedimiento a la fecha de notificación del inicio del plazo para interponer recurso dando así lugar, a que se entregase a la parte las referidas actuaciones.

A continuación mediante auto de 9 de mayo de 2013, se acordó el archivo del Rollo.

Tras la comparecencia de nuevo de la parte apelante, procuradora Dña. Estibaliz Agote Aizpuru en nombre y representación de Dña Melisa , del Ministerio Fiscal y del procurador D. Fernando Castro Mocoroa en nombre y representación de Dña. Tania , se fijó de nuevo día para la deliberación y votación.

SEGUNDO.-

Así las cosas cabe decir a priori, que entendiendo la puntualización que efectuó la parte inicialmente apelante en aras a una posible nulidad, por desconocer, según expuso, el contenido de las actuaciones llevadas a cabo, que concluyeron con la pérdida de la patria potestad de la Sra. Tania respecto de sus dos hijos menores, asistimos a como comparece de nuevo y se limita a mantener/plantear su recurso sin añadir, completar, corregir, una sola coma de su inicial escrito de impugnación, con lo que bien no apreció nada digno de mención o la aludida falta del debido conocimiento no fue tal.

Acudiendo entonces a su inicial escrito como único dato y pese a la ausencia de alusión del mismo en el presentado el 19 de julio de 2013, tenemos como único argumento:

'... esta parte entiende que una sentencia basada únicamente en la declaración de quien ya fue interesada en ejercer la tutela de los niños no puede ser base suficiente para llegar a una conclusión tan importante como la que nos ocupa...'

Y aun admitiendo dialécticamente el meritado argumento el problema sería que para nada se indica donde habríamos de acudir para tomar certeza de la falta de atención de la madre hacia sus hijos.

Nada se indica, amén de tratar de restar eficacia a quien desde un puesto relevante podía opinar sobre el tema como era la persona que se encargó de los niños.

De manera que la medida adoptada resulta de todo punto asumible por grave que sea, quedando siempre la posibilidad recalcada por el Ministerio Fiscal, conforme al art. 170.2 CC . de poder recuperar la madre la patria potestad cuando cese la causa que la motivó, no indicándose tampoco por la parte un cambio de aptitud por su parte, nuevas costumbres o al menos propósitos de los que poder deducir, que al menos asume el problema y trata de ponerle una solución.

Se trata como resaltó el Ministerio Fiscal de buscar lo mejor para los menores, sin que en la medida haya de destacarse/se destaque el factor de punición, sobre todo cuando su estancia en prisión, resulta un imponderable.

Y en orden a la aludida rebeldía, no es asumible la cita a su estancia en prisión dado que se encontraba en libertad condicional, dato que también subrraya el Ministerio Fiscal, quedando constancia en autos de todos los esfuerzos/intentos para localizar a la madre durante la tramitación del procedimiento.

Procede por tanto y asumiendo el más que completo y detallado informe del Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia de autos, insisytiendo en que por dolorosa que fuere la medida, queda dentro de su futura actuación el que pueda recuperar la patria potestad perdida.

Respecto a las costas dada la desestimación del recurso procederia su imposición, pero en la linea recogida por la propia juzgadora nos inclinamos por declararlas de oficio dada la materia afectada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Estibaliz Agote Aizpurua en nombre y representación de Dña. Melisa contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa confirmando la misma, todo ello sin expresa imposición de costas.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3056.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.