Sentencia Civil Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 217/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00286/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2013 0000777

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2013

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000071 /2013

Apelante: Nieves , Jose Ignacio

Procurador: MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA

Abogado: JULIÁN LÓPEZ SAN MARTÍN

Apelado: Alejandro Constancio

Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ, ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ

Abogado: HERMENEGILDO FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ

SENTENCIA NUM. 286-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a tres de octubre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Juicio Verbal nº 71/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.4 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 217/2013, en los que aparece como parte apelante Dña. Nieves y D. Jose Ignacio , representados por la Procuradora Dña. Montserrat Arias Aguirrezabala y asistidos por el Letrado D. Julián López San Martín y como parte apelada D. Alejandro y D. Constancio , representados por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Álvarez y asistidos por el Letrado D. Hermenegildo Fernández Domínguez, sobre acción de recobrar la posesión, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimo la demanda formulada por la representación de D. Alejandro y D. Constancio , sobre tutela sumaria, contra Dª. Nieves y D. Jose Ignacio , y condeno a Dª. Nieves y D. Jose Ignacio a reponer el paso de tuberías de la acometida del agua y desagüe que pasan desde la cabecera de la finca rustica en término municipal de Cuadros al sitio DIRECCION000 , Polígono NUM000 , parcela NUM001 , situada en la parte adjudicada a Doña Nieves , pasando por ella, hacia la parte adjudicada a Don Alejandro y a ejecutar a su costa las obras precisas para reponer el suministro de agua corriente y el desagüe al estado en que se encontraba antes del corte producido en fecha 1 de abril de 2012. El plazo para ejecutar las obras y reponer el suministro de agua y desagüe se fija en quince días naturales desde la firmeza de esta resolución. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 25 de septiembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia de instancia que estima la demanda, en la que se ejercitaba acción encaminada a recobrar la posesión de las tuberías de agua y desagüe que discurren a través de la finca de los apelantes hacia la finca de los actores que se describe en el hecho primero de la demanda, invocando en primer término la omisión en los antecedentes de hecho de la sentencia del planteamiento por la parte demandada de las excepciones procesales de litispendencia y prejudicialidad civil, falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción, así como la falta de motivación y resolución de las referidas excepciones planteadas, en contradicción con lo dispuesto en art. 218. 1 y 2 de la LE Civil.

En el acto del juicio la Juez de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 443 de la LE Civil, resolvió las excepciones, denegando la suspensión del mismo, al entender adecuadamente que el Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad, con el nº 854/12 , en el que se ejercitan 'acción de división de cosa común y segregación, acción de deslinde, amojonamiento, demolición y retirada de una cerca de bloques y tendejones que ocupan o invaden parte de la finca de los actores', no impide la continuación de la tramitación del que nos ocupa, pidiendo a su vez los demandados que constara en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia, que en definitiva recayera, lo que hace innecesario que en la sentencia se vuelva a entrar a conocer sobre las referidas excepciones.

La sentencia dictada en el presente procedimiento en nada afecta a la que se pueda dictar en el Juicio Ordinario, al no producir conforme al art. 447.3 de la LE Civil el efecto de cosa juzgada, 'las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión', teniendo por tanto plena efectividad, en tanto lo ahora resuelto no sea modificado o alterado por la sentencia que se pueda dictar en aquel, o en otro procedimiento, toda vez que las acciones que se ejercitan en el Ordinario que se sigue ante el Juzgado nº 6, en principio parece que no hacen referencia a la hipotética servidumbre que pudiera gravar la finca de los demandados, por lo que al no tener el mismo objeto tampoco se da la eventualidad de fallos contradictorios, cuya posibilidad trata de evitar, con carácter preventivo y tutelar de la cosa juzgada, la figura de la litispendencia.

No dándose en consecuencia, las circunstancias precisas para que la cosa juzgada pueda operar, y no cabiendo apreciar la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil , resulta inviable apreciar la concurrencia de las excepciones procesales invocadas de litispendencia y prejudicialidad civil.

SEGUNDO.-La legitimación activa para acudir a esta clase de juicios asiste a todo poseedor de hecho, con independencia de su derecho a poseer, sea la posesión en concepto de dueño o en otro distinto, con base en un derecho real o personal o incluso sin título pues lo perseguido es el logro de la paz social, evitando que los estados posesorios de hecho sean alterados por actos de propia autoridad.

En este sentido, la SAP de Pontevedra de fecha 20 de abril de 2013 , en relación con la legitimación activa para accionar, cita la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 que afirma 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

El demandante sólo tiene que preocuparse de probar la posesión, nunca su derecho a poseer y al demandado no se le permiten alegaciones 'ex iure', quedando éstas reservadas al juicio declarativo plenario, por ello resultando indiferente a efectos de protección interdictal que la posesión sea natural o civil, se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en uno personal o incluso que carezca de fundamento alguno, siendo poseedor interdictante protegido todo aquel sujeto que respecto a la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía, resulta inviable, a la vista tanto de la prueba documental como de la testifical practicada, que denotan que D. Constancio es el propietario de la finca que se describe en el hecho primero de la demanda desde el 14 de marzo de 1967 y D. Alejandro quien ha venido, junto con el propietario, usando y disfrutando de la misma de forma ininterrumpida, y en función de lo preceptuado en los arts. 441 y 446 del C. Civil , negar la falta de legitimación activa de los actores.

TERCERO.-El denominado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión, ahora acción de Tutela Sumaria de la posesión, viene a proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430 , 441 y 446 del C. Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada Ley Procesal y 460.4º del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1º.- El mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- Un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- Que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

Lo actuado en el proceso pone de manifiesto la realidad de una situación posesoria de los demandantes sobre la finca de la demandada, consta en efecto probado, que hace 18 o 19 años, como declara el testigo D. Víctor , con la autorización de la demandada y a su presencia y la de su esposo, se hicieron las zanjas y se colocaron las tuberías del agua y desagüe, que iban desde las conexión existente en la calle general a la finca de la parte actora, atravesando la finca de la demandada, obra que duro al menos dos días, así como que el desagüe estuvo funcionando y el agua llegó a la finca de la parte actora desde aquellos momentos de forma ininterrumpida, como ponen de manifestó los testigos que declaran en el juicio, hasta el mes de abril de 2012, cuando los demandados procedieron a cortar el suministro de agua e interrumpir la salida del desagüe, en su finca originando con tal proceder, una alteración de un estado de hecho posesorio en contra de la voluntad de los poseedores, y sin estar autorizados por el ordenamiento jurídico para realizar dicho acto de despojo, determinante de la privación total del goce de las cosas poseídas.

Es cierto que D. Jose Ignacio niega haber cortado las tuberías, o que se hayan cortado en su finca, pero no lo es menos que tal negativa, cuando el agua y el desagüe no funciona, y cuando se atribuye el corte a la propia parte actora, carece de toda relevancia, ante la evidencia de los hechos, puesta de manifestó por la prueba testifical, que denotan la interrupción de ambas conexiones, debiendo por ello concluirse que los actores se encontraban en la posesión y en el uso de las tuberías que discurrían a través de la finca de la parte demandada, sobre las que se pretende la tutela sumaria, y, en consecuencia, que debe otorgarse la posesión que se tenía en la fecha en que se produce el despojo, al haberse ejercitado la acción antes del transcurso del año desde que se produjeron los actos de perturbación, debiendo por ello considerarse adecuada la estimación de la acción ejercitada, tal y como se acuerda en la sentencia apelada, al no apreciarse el error en la valoración de la prueba invocado en el recurso o la falta de acreditación de los requisitos exigidos para que dicha acción pueda prosperar.

En consecuencia con lo expuesto, debe ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Montserrat Arias Aguirrezabala en nombre y representación de Dª Nieves y D. Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León en el Juicio Verbal seguido con el nº 71/13 , debemos de confirmar y confirmamosdicha resolución, con expresa condena de las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.