Sentencia Civil Nº 286/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 220/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 220/13.

Autos núm. 886/08.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de La Laguna.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a diez de septiembre de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de La Laguna, en los autos núm. 886/08 seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad ROBAYGA, S.L., a la que han sucedido durante la tramitación del procedimiento DON Nazario y DOÑA Clara , representados por la Procuradora doña Carmen Guadalupe García y dirigidos por el Letrado don Josué Medina Hernández, contra la entidad GESERCA, SERVICIOS DE HOSTELERÍA Y RESTAURACION 2000 S.L. y contra la entidad MABEL CAR, S.L., ambas representadas por la Procuradora doña Carmen Blanca Mercedes Orive Rodríguez y dirigidas por el Letrado don José Carlos Simancas Rosales, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el veinticinco de febrero de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO SE DESESTIMA la demanda interpuesta por 'Robayga, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Reboso Machín, contra 'Geserca Servicios de Hostelería y Restauración 2000, S.L.' y 'Mabel Car, S.L.', representadas por la Procuradora Sra. Hernández Hernández. Todo ello, sin condena en costas».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día once de julio del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que se inició tal deliberación continuando en sesiones posteriores hasta que finalizó mediante el fallo en la sesión del día nueve de septiembre pasado.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, demorado por tener que atenderse a otros señalamientos pendientes en el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda (en la que se ejercitaba la acción de nulidad y, subsidiariamente, la de rescisión del contrato de dación en pago llevada a cabo entre las dos entidades demandadas el 11 de febrero de 2008) por falta de legitimación activa sobrevenida de la demandante; entiende dicha resolución, en síntesis, que el crédito legitimador que ésta mantenía con una de las demandadas, y que le facultaba para el ejercicio de las acciones deducidas en orden a obtener la ineficacia del contrato mencionado, había sido satisfecho y cancelado, de manera que había desparecido el interés (en obtener el importe del crédito) por el que un tercero ajeno al contrato puede solicitar o bien la nulidad de pleno derecho o bien la rescisión del contrato.

2. Los actores (sucesores en la posición de la entidad demandante inicial) han recurrido dicha resolución y alegan como fundamento de su impugnación los siguientes motivos: (i) infracción del art. 222.4 de la LEC al desplegar los efectos de la cosa juzgada material el auto dictado el día 25 de marzo de 2011 en un procedimiento seguido por las mismas partes y en el mismo Juzgado bajo en núm. 618/2009; (ii) infracción de los arts. 22 y 413 de la LEC , de acuerdo con el criterio sustentado por la sentencia que cita de otro Audiencia Provincial; (iii) la subsistencia de interés legítimo para que se decida el fondo de la pretensión y se declare la nulidad o rescisión del contrato ya que tal declaración (i') integra un presupuesto para el ejercicio de la acción penal contra los administradores de las entidades demandada por un delito de alzamiento de bienes, y (ii') es necesaria para que la actora pueda resarcirse, ya sea por vía de condena en costas o bien mediante el ejercicio ulterior de la acción indemnizatoria correspondiente, de los gastos en que ha incurrido para cobrar su crédito; (iv) infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1993 'y concordantes' que concibe el interés legítimo del tercero para solicitar la nulidad del contrato en términos muy amplios; (v) la integridad de la tutela judicial efectiva, que determina la necesidad de la imposición de costas a las demandadas como consecuencia de la utilización fraudulenta del art. 22 de la LEC para evitar este pronunciamiento, como se ha puesto de manifiesto en las sentencias que cita, una de ellas de esta misma Sección, y (vi) la anulación de la sentencia judicial por infracción del art. 24 de la CE debiendo dictarse nueva resolución de fondo.

3. Las demandadas se han opuesto al recurso planteado al entender que (i) no concurre la excepción de cosa juzgada material pues, por un lado, falta el presupuesto de la identidad de objeto en uno y otro proceso; por otro, el auto del que se pretende inferir no tiene 'la consideración de resolución que ponga fin al procedimiento en cuanto al fondo', y, finalmente, no resuelve definitivamente el tema controvertido; (ii) no ha existido la infracción de los arts. 22 y 413 alegada de contrario, pues el pago realizado viene a confirmar el estado de solvencia ya existente en el momento de la demanda; añade, además, que la actora no había afirmado su legitimación para el ejercicio de una acción penal contra los administradores, y nada se lo impide ni se le ha impedido; por otro lado, 'tampoco el argumento de querer cobrar las costas.' puede ser un motivo legitimador pues el pronunciamiento de costas no tienen naturaleza propia e independiente del proceso en el que se devenga, sino que es accesorio; (iii) la sentencia del TS citada en el recurso no ha sido interpretada incorrectamente, pues ningún interés legítimo tiene la demandante si no acredita que la única forma de obtener se crédito es sobre las fincas objeto del contrato, y se ha acreditado que la demandada tiene otros muchos bienes e incluso 'cuenta con un patrimonio inmobiliario muy importante'; (v) no ha existido ningún allanamiento tardío que haya determinado una aplicación desviada del art. 22 de la LEC , pues se opusieron a la demanda sobre la base de la improcedencia de las acciones por la falta de legitimación activa de la actora y la solvencia y titularidad de bienes de la demandada, que haría en todo caso inviables el ejercicio de esas acciones, y el pago durante el procedimiento no es sino la manifestación clara de esa circunstancia, correspondiendo por lo demás a la actora la carga de la prueba de que el crédito no podía abonarse nada más que con la realización de los bienes objeto del contrato, lo que no es el caso; (vi) tampoco cabe entender que se haya producido una infracción del art. 24 de la CE , desconociendo el derecho a la tutela efectiva sancionada en este precepto, pues la sentencia apelada se ha limitado a aplicar la normativa y jurisprudencia correspondiente; (vii) finalmente, insiste en la falta de legitimación activa de la actora, no solo porque se ha acreditado la desaparición del interés legitimador (consistente en el retorno de las fincas cedidas a la entidad cedente para afectarlas al cobro del crédito que la entidad actora mantenía frente a aquella), sino porque se ha acreditado la solvencia de la entidad demandada ya en el momento de la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- 1. La primera alegación del recurso implica la introducción de una cuestión nueva que se ha planteado por primera vez en el recurso, lo que determina su desestimación a menos que se entienda que la excepción de cosa juzgada puede apreciarse de oficio, posibilidad que el Tribunal Supremo admite con cierta cautela, pues queda restringida a aquellos supuestos en que esa excepción concurre de modo notorio.

2. No es tal el caso presente y ello, en esencia, por las razones ofrecidas por la parte apelante en su escrito de contestación, pues, en efecto, puede faltar la identidad objetiva para la efectividad de tal excepción en el proceso en el que se ha dictado la resolución de la que se deriva; por otro lado, es claro que tal resolución no pone fin al procedimiento en cuento al fondo ni se pronuncia sobre éste, pues ordena la continuación del mismo al rechazar la petición de satisfacción extraprocesal, pero es que además y sobre esta base no resuelve definitivamente el tema controvertido.

3. En efecto, dicha resolución no se pronuncia sobre la falta de legitimación activa sino sobre la improcedencia de la terminación del procedimiento por la satisfacción extraprocesal, ordenando su continuación. Este auto, en cuanto que ordena la continuación del juicio no es susceptible de recurso alguno ( art. 22.3 de la LEC ), pero nada impide que la cuestión que resuelve pueda plantearse y reproducirse en segunda instancia por la parte que ha visto denegada su petición (siendo una de las razones por las que no se admite recurso alguno contra esa decisión, reconociéndose sin embargo el recurso de apelación cuando se ordena la terminación), de modo que puede revisarse (y no consta la resolución que haya puesto fin al otro procedimiento) lo que excluye que despliegue esos efectos.

TERCERO.- 1. El art. 413 de la LEC establece, en efecto, que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda o, en su caso, a la reconvención, y el precepto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 , no es aplicable únicamente al objeto del proceso sino también a las condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal (perpetuación de la legitimación). Pero esta norma general queda exceptuada, según el mismo precepto, en el caso de que la innovación prive definitivamente de interés legítimo las pretensiones de la demanda, por satisfacción extraprocesal o por cualquier otra causa.

2. La sentencia apelada alude a desaparición definitiva del interés, que excluye la aplicación del principio de la perpetuación de la legitimación, y señala que le extinción del crédito es 'de tal calibre que priva de interés legítimo las pretensiones de Robayga, ya que no le aporta absolutamente nada a sus expectativas de cobro el declarar nulo o rescindir el contrato'; y añade que las fincas objeto del contrato 'vuelven a ser en la actualidad, en virtud de una permuta, propiedad de Geserca, lo que hace que, definitivamente, y con más razón aún, carezcan de interés legítimo las pretensiones' de la demanda.

3. Esas consideraciones son expresivas de la pérdida del interés legitimador en lo que se refiere a la pretensión principal (y también a la subsidiaria) del proceso por las razones que la propia resolución recurrida señala, pues se ha producido tanto el efecto directo pretendido con aquélla (la restitución de las cosas objeto del contrato cuya nulidad o rescisión se pretende) como el indirecto (el cobro por la apelante del crédito reconocido judicialmente, pendiente de abonar en el momento de la presentación de la demanda). En realidad, la infracción del precepto citado solo se produce si, pese a la extinción del crédito mencionado, persiste un interés legítimo de la parte, que es precisamente lo que se alega en el siguiente motivo del recurso, en el que se mantiene la 'subsistencia del interés legítimo' por las causas que en el mismo se exponen.

4. La primera de estas causas, sin embargo, no es expresiva de esa subsistencia en la medida en que el ejercicio de la acción penal que señala la parte apelante, por presunto delito de alzamiento de bienes, no se encuentra condicionado ni supeditado a una declaración de fondo sobre la nulidad o rescisión del contrato, ni este declaración implica una especie de cuestión prejudicial devolutiva de la comisión del delito. Como señala la parte apelada, nada le impide ni le ha impedido el ejercicio de las acciones penales, y la decisión sobre el fondo no es un presupuesto o requisito para ese ejercicio, todo ello sobre la base de que ese pronunciamiento tendría que ser favorable a la parte actora.

5. Sí puede tener mayor justificación la segunda de las causas por la que los apelantes consideran que persiste el interés que legitima el ejercicio de la acción, pues su estimación llevaría consigo, o podría llevar consigo, la imposición de las costas a la demandada, pronunciamiento que no se ha producido por lo que se ven obligados a soportar las costas del proceso cuando, de estimarse la pretensión, serían de cargo de las demandadas, lo que no es irrelevante ni fútil teniendo en cuenta además la cuantía del proceso, pues el crédito de costas puede ser elevado.

Este motivo debe ponerse en relación con la otra alegación del recurso en la que se postula, en definitiva, la imposición de las costas a la parte demandada. En efecto, hay que advertir que la innovación producida en el procedimiento, consistente en el pago del crédito que legitimaba a la actora para el ejercicio de las dos acciones formuladas (una principal de simulación de contrato y la otra subsidiaria de rescisión del mismo contrato), ha determinado la privación definitiva de su interés legitimador en el ejercicio concreto de tales acciones en la medida en que ese interés ha sido satisfecho ( art. 413 de la LEC ), lo que equivale a una satisfacción extraprocesal de la pretensiones por cuanto que éstas tendían a satisfacer esa interés.

Pero claro y como ya ha señalado esta misma Sección junto con otras Audiencias Provinciales (en las resoluciones que cita la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso), puede ser irregular acudir a dicho remedio con la finalidad de encubrir un allanamiento solapado que, de haberse llevado a efecto (por haber existido un requerimiento previo o por haber actuado el demandado de mala fe, o en fin, por haberse producido después de la contestación a la demanda) no habría impedido la condena en costas de la parte ( art. 395 de la LEC ), finalidad que se obtiene acudiendo a la figura de la satisfacción extraprocesal ( art 22 de la LEC ) que, a su vez, determina la pérdida del interés legítimo ( art. 413 de la misma Ley ) y de la legitimación que integra el presupuesto subjetivo de las acciones entabladas. De forma que, de esa manera indirecta, se puede eludir la aplicación de la norma que determinaría la condena en costas, implicando una especie de fraude de ley ( art. 6 del CC ).

6. Esto puede producirse no solo cuando la pretensión ejercitada es exclusivamente dineraria (como parece señalar la parte apelada) sino también cuando tiene otro carácter y precisamente la resolución de esta Sección que se cita en el recurso recayó en un procedimiento que tenía por objeto una prestación de hacer.

Lo que ocurre es que, aquí, la satisfacción es indirecta porque no se ha cumplido la prestación que integra el contenido de la pretensión propiamente dicha sino que lo que ha ocurrido es el pago de crédito que integraba el interés legitimador en su ejercicio. Precisamente por ello la sentencia apelada, en el fundamento de derecho relativo a las costas, alude a que no se ha entrado en el fondo (por el abono de la totalidad de la deuda que de modo indirecto - el subrayado se añade aquí- dio origen a la demanda) por lo que desconoce si hubo consilium fraudis y si las acciones hubieran prosperado de no haber mediado ese pago.

CUARTO.- 1. Sobre la base de lo anteriormente expuesto y de lo señalado en la sentencia apelada en el último de sus fundamentos de derecho considera la Sala que una parte al menos de las alegaciones del recurso deben acogerse; en efecto, es cierto que carece de interés para los actores un pronunciamiento expreso sobre las acciones (de simulación y rescisión contractual) de la demanda, pero aunque tal pronunciamiento (expreso) carezca de interés, no es posible eludirlo por completo en la medida en que el sentido o contenido del mismo condiciona o puede condicionar el pronunciamiento de costas del proceso, que es también una pretensión, aunque accesoria, deducida también en la demanda, con una indudable proyección económica que no cabe desconocer y que puede resultar favorable para la actora manteniendo un claro interés en la decisión sobre la misma al influir en su esfera patrimonial.

2. Y el carácter accesorio de tal pretensión y del pronunciamiento correspondiente, que la parte apelada utiliza como argumento para justificar el fallo de la sentencia apelada, lo que hace es corroborar la conclusión anterior, pues la relación de accesoriedad se mantiene con la pretensión principal deducida en la demanda, que se deja imprejuzgada en dicha resolución (no se entra en el fondo del asunto) porque la decisión al respecto se resuelve con base y como consecuencia de una innovación ocurrida durante el procedimiento que afecta al principio de la perpetuación de la legitimación; de acuerdo con éste la decisión siempre debe adoptarse en función de la situación de hecho y de derecho existente en el momento de la presentación de la demanda, sin tener en cuenta dicha innovación, y solo cuando esta priva 'definitivamente' de interés legítimo las pretensiones 'que se hubieran deducido en la demanda', es posible tenerla en cuenta. Ahora bien, entre esas pretensiones se encuentra la de costas pese a que, como se ha señalado, sea accesoria, pretensión que igualmente debe quedar satisfecha con la innovación producida, pues en otro caso persiste el interés legítimo del actor en la resolución de la pretensión sobre las costas (condicionada por la resolución de la principal o principales dado su carácter de accesoria) en la medida en que afecta e incide directamente en su esfera patrimonial y económica, repercusión que puede ser importante.

En este caso, la sentencia apelada adopta una decisión sobre las costas pero sin relacionarla con la procedencia o no de las pretensiones principal o subsidiaria de la demanda, precisamente por entender que durante el proceso se ha producido la innovación que priva de interés la resolución de dichas pretensiones; esta decisión hubiera sido procedente si la falta de legitimación se refiriera o conectara con un estado o situación previa a la demanda, pero al inferirla de una innovación ocurrida en el proceso, se desvincula el pronunciamiento de costas de las pretensiones iniciales de las que es accesoria y se adopta con base en unos argumentos que no pueden servirle de soporte. En realidad y como se ha señalado, para que la innovación prive definitivamente de interés al actor es preciso que se satisfagan todas las pretensiones de la demanda, incluida la de costas deducida en ésta, como señala la sentencia que se cita en el recurso de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) de 21 de noviembre de 2011 , pues en otro caso y como también ha señalado esta misma Sala en la resolución que también se cita en el recurso, se podría acudir a la figura de la satisfacción extraprocesal para encubrir verdaderos supuestos de allanamiento en las que fuera procedente la imposición de costas (por la existencia de requerimientos previos o por haberse producido después de contestada la demandada).

3. Por tanto los argumentos del pronunciamiento de costas tienen que estar referidos a la procedencia o improcedencia de las pretensiones deducidas en la demanda y a los criterios señalados en el art. 394 de la LEC en relación con dichas pretensiones; que ello es así se pone de manifiesto incluso por determinadas alegaciones de la parte apelada, pues sostiene también que las entidades demandadas se opusieron a la demanda sobre la base de la improcedencia de las acciones por la falta de legitimación activa de la actora, y por la solvencia y titularidad de bienes de la demandada, que harían en todo caso inviables el ejercicio de esas acciones; ahora bien esa falta de legitimación activa (ad causam) opuesta en la contestación se conecta al fondo, es decir, a la improcedencia de las acciones precisamente por la solvencia de las demandadas, de manera que el pronunciamiento de costas de la sentencia apelada sería correcto no tanto por las razones esgrimidas en ella sino porque las pretensiones principales de la demanda serían improcedentes por tal causa, lo que reclama ya una decisión, aunque no se vierta en un pronunciamiento expreso, sobre la procedencia de las mismas.

QUINTO.- 1. La estimación de estos argumentos del recurso impone la necesidad de pronunciarse sobre la procedencia de las pretensiones principales, lo que no significa que el recurso, en el que esencialmente se pretende la imposición de las costas de primera instancia a las demandada (pues sobre la otras pretensiones se ha perdido efectivamente el interés legítimo que únicamente subsiste en cuanto que pueden condicionar el de costas), deba estimarse en su integridad, pues dependerá del juicio que ahora se efectúe sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda en relación con los criterios establecidos en el art. 394 de la LEC , referidos obviamente a tales pretensiones.

2. Partiendo de esta base, considera el Tribunal que la pretensión de simulación deducida en la demanda es procedente y debería de haberse estimado, en función de los hechos acreditados y que se reseñan en el recurso (extractando los de la demanda), que sin duda conforman un conjunto de indicios, que permite inferir por la prueba de presunciones judiciales del art. 386 de la LEC (que es una prueba más y con el mismo valor que las demás, siendo por otro lado la generalmente idónea en el marco de la simulación contractual por el natural empeño de los contratantes en aparentar un contrato que no se lleva realmente a cabo, como señala jurisprudencia de sobra conocida) la realidad de la simulación del contrato objeto de la pretensión. Esta simulación determina la efectiva nulidad de ese contrato por falta de causa, al haberse formalizado solo en su apariencia escriturada externa con la finalidad de sustraer la fincas que integran su objeto a la acción ejecutiva para eludir o, al menos, demorar (lo que a los efectos de la simulación es lo mismo) el pago de un crédito de la parte actora frente a una de las demandadas, crédito reconocido por ésta y judicialmente declarado, con un claro ánimo de defraudar los derechos de la actora, excluyendo esas fincas del proceso de ejecución y eludiendo o demorando de manera improcedente el pago del crédito.

3. Tales hechos o indicios consisten en que reclamado judicialmente por la actora inicial el crédito que mantenía con una de las demandadas (GESERCA) dando lugar a los autos 1305/2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (cuya incoación se acordó el día 5 de noviembre de 2007), esta entidad se allanó parcialmente a la demanda (mediante escrito presentado el día 27 de diciembre de 2007) reconociendo la mayor parte del crédito, pero sin efectuar el pago correspondiente, y por otro lado se opuso a la medida de embargo preventivo solicitada por la acreedora el día 12 de diciembre de 2007 (después de presentada la demanda) sobre las cuatro fincas concretas de su propiedad libres de cargas, medida cautelar que no llegó a adoptarse. Dictada resolución en dicho procedimiento el día 17 de abril de 2008 se dictó auto en el que se despachaba ejecución provisional por la cantidad correspondiente, decretándose el embargo de las cuatro fincas sobre las que previamente se había solicitado con carácter cautelar, embargo que no llegó a anotarse en el Registro de la Propiedad porque en el intervalo entre la fecha del allanamiento y la del auto despachando la ejecución, GESERCA había transmitido en escritura pública adjudicación de fincas en pago de deuda y reconocimiento de deuda, otorgada el día 11 de febrero de 2007, esas cuatro concretas fincas a la otra entidad demanda (MABEL CAR). El administrador único de esta segunda entidad era, a su vez, administrador mancomunado de la entidad transmitente; ambas sociedades tienen el mismo domicilio social, y, además y como se señala en el demanda, en la escritura se efectúa un reconocimiento de deuda a favor de la adjudicataria por dos conceptos genéricos (una compraventa y alquileres pendientes de abonar) que no se identifican ni se detallan debidamente; el valor de las fincas adjudicadas en pago de la deuda exceda en más de 100.000 euros el importe de la propia deuda, de modo que la adjudicataria acaba por adeudar a la cedente casi lo mismo que ésta adeudada a aquella; además, se concede a la adjudicataria un amplio plazo para el pago o devolución del exceso, sin que se pacte ningún tipo de interés por el transcurso del mismo sin hacer frente al mismo, y, por último, se pacta que si transcurrido un plazo de seis meses desde el máximo establecido para el pago, la falta de reclamación tendrá carácter liberatorio de la deuda.

4. En función de esos antecedentes considera la Sala que la pretensión de simulación era procedente al margen de su declaración, sin que a esta conclusión se oponga las alegaciones de la apelante; ni la relativa a la justificación de la adjudicación con base en 'propósitos puramente de estrategia financiera, habida cuenta de la irregular situación en que se encuentra actualmente las concesiones de créditos. a fin de poder sacar el proyecto constructivo.' pues, aparte de que ese propósito pone ya de manifiesto la inexistencia de las deudas que pretendían fundamentar la adjudicación para su pago, no se explica debidamente ni se acredita la necesidad de esa operación a tales efectos; ni tampoco las alegaciones sobre la solvencia de la demandada (que en su caso tendría trascendencia sobre la acción rescisoria), que no excluye la realidad de la simulación del contrato sobre las cuatro fincas que se pretendían embargar desde el principio, eludiendo que se pudiera dirigir la ejecución sobre ellas, e impidiendo o como mínimo dificultando de gran modo el cobro del crédito de la actora.

SEXTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar en lo sustancial el recurso interpuesto, estimar pretensión principal de la demanda (sin necesidad, por tanto, de pronunciarse sobre la subsidiaria) y declarar la nulidad por simulación de la escritura mencionada, aunque los efectos ya se hayan materialmente producido y se haya perdido en interés (lo que se tendrá en cuenta a los efectos de la ejecución), pues la decisión debe adoptarse con base en la situación de hecho y de derecho existente en el momento de la presentación de la demanda. Y como consecuencia de ello procede también imponer las costas de primera instancia a las entidades demandadas por disponerlo así el art. 394 de la LEC .

2. Como consecuencia de la estimación del recurso, no procede imposición especial sobre las costas originadas con el recurso.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada.

2. Estimar la pretensión principal de la demanda y declarar la nulidad del contrato de dación en pago formalizado en escritura pública otorgada el 11 de febrero de 2008 por las entidades demandadas, GESERCA SERVICIOS DE HOSTELERÍA Y RESTAURACIÓN 2000, S.L. y MABEL CAR, S.L., con los efectos inherentes.

3. Imponer las costas de primera instancia a las entidades demandadas.

4. No hacer imposición especial sobre las costas del recurso con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.