Sentencia Civil Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 354/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00286/2014

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 354/14

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSEÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a uno de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 352/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, a los que se acumularon los autos de Procedimiento Ordinario nº 356/11, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 354/14,entre partes, como apelante y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE VILLALEGRE EN AVILÉS , como apelantes y demandados (en autos nº 356/11), DON Fernando , DON Marcial , DON Valentín , DON Abilio , DOÑA Alicia , DON Dionisio , DOÑA Florinda , DON Jeronimo , DOÑA Salome , DON Salvador y DOÑA Carla representados por la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier Lesmes Álvarez, como apelados y demandantes DON Miguel Ángel , DOÑA Marta , DOÑA María Esther y DOÑA Estela , representados por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Prendes Fernández-Heres, como apelado y demandante (en autos nº 356/11), DON Clemente , representado por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández González, y como apelados y demandados (en autos nº 356/11), BANKIA, S.A., HEREDEROS DE DON Evaristo , DOÑA Santiaga , DON Luis , DOÑA Catalina , DON Victorino , DOÑA Marina , DON Amador , DOÑA Adelaida , DOÑA Fidela , DOÑA Sacramento , DOÑA Carina , DOÑA Marcelina , HEREDEROS DE DON Florentino , HEREDEROS DE DOÑA Adela y HEREDEROS DE Moises , incomparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por D. Miguel Ángel , Dª Marta , Dª María Esther Y Dª Estela contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 Nº NUM000 DE VILLALEGRE, AVILÉS, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de la Junta de propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Avilés de 9 de febrero de 2011 (y los que del mismo puedan derivarse) por ser contrario a la Ley a a los Estatutos, en sus puntos 2 y 7, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Clemente contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 Nº NUM000 DE VILLALEGRE, AVILÉS, D. Evaristo (y por sucesión procesal su comunidad hereditaria) y Dª Santiaga , D. Luis Y Dª María Esther , D. Miguel Ángel , Dª Catalina , D. Victorino y Dª Marina , D. Amador y Dª Marta , D. Marcial y Dª Adelaida , D. Fernando , D. Valentín y Dª Fidela , D. Abilio y Dª Marcelina , D. Florentino (y por sucesión procesal su comunidad hereditaria), Dª Florinda y D. Moises (y por sucesión procesal su comunidad hereditaria), D. Jeronimo Y Dª Salome , D. Salvador y Dª Claudia (actualmente Sacramento ), Dª Carina , Dª Carla y la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actual BANKIA, S.A.) debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Avilés de 9 de febrero de 2.011 (y los que del mismo puedan derivarse) por ser contrario a la Ley y a los Estatutos, en los puntos 2 y 7, sin hacer expresa imposición de costas, si bien las relativas a D. Miguel Ángel , Dª Marta , Dª María Esther y Dª Estela , habrán de ser sufragadas por mitad entre el demandante y los restantes demandados'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Villalegre en Avilés, Don Fernando , Don Marcial , Don Valentín , Don Abilio , Doña Alicia , Don Dionisio , Doña Florinda , Don Jeronimo , Doña Salome , Don Salvador y Doña Carla y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Habida cuenta de que conforme el art. 465.5 de la LEC la resolución que procede se ha de centrar sobre los puntos y cuestiones planteadas, y que además resultó firme lo resuelto en la recurrida respecto a la denegación de la pretensión de nulidad de las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo.

Si por otro lado, y conforme resulta de la prueba documental, aparece que, aún cuando en la Junta de 9-02-11 se aludió a la ratificación de lo acordado en la de agosto de 2.009 respecto a la contribución de todos los vicios, con inclusión de los locales comerciales, a las obras de reparación de la fachada e instalación de un ascensor en el inmueble, en realidad en dicha Junta se debatió y votó sobre dichas materias con abstracción del contenido del acta.

Teniendo todo esto en cuenta, resulta obvio que el objeto a debatir en esta alzada queda circunscrito a la validez o nulidad del contenido de lo acordado en la Junta de 9-02-11.

Concretamente, los acuerdos que han sido tildados de nulos han sido los referentes a los puntos 2, 7-1 y 7-2, interrelacionados entre sí. El punto 2 se refiere a la contribución de locales y entresuelos a la totalidad de los gastos de la Comunidad, incluso aquéllos generados en el interior del portal y los derivados de la fachada; el punto 7 se refiere a la reparación de la fachada e instalación del ascensor, y a la exoneración de la rehabilitación de la fachada (excepto voladizos), a locales y entresuelos.

El resultado de las votaciones sobre todos los puntos (que en definitiva se pueden resumir en el debate acerca de si locales y entresuelos han de quedar exonerados de ciertos gastos en el caso concreto de las obras de reparación de la fachada del inmueble, así como de la que conlleva la instalación con carácter 'ex novo de un ascensor) fue del siguiente porcentaje: a favor 30,77%, en contra 29,77% (obviamente los propietarios de locales y entresuelos).

Cabe señalar como punto de arranque, una vez centrado y concretado el objeto del debate, que en los Estatutos de la Comunidad al constituir la misma se señaló lo siguiente: 'Los propietarios de los locales comerciales no contribuirán a los gastos de conservación, luz, aseo y reparación del portal y escaleras del edificio, toda vez que no utilizan dichos servicios, los cuales serán de cargo y coste de los propietarios de los predios de las plantas altas'. Señalando más adelante que 'los propietarios de locales comerciales, sin distinción de la planta en que estén situados, podrán decorar su fachada como tengan por conveniente, a su costa, pudiendo asimismo colocar en la misma toda clase de rótulos o anuncios publicitarios, incluso luminosos o de los llamados de bandera, no contribuyendo en contraprestación a los gastos del resto de la fachada por encima de sus locales, lo que será de cargo y cuenta de los propietarios de los predios altos'.

SEGUNDO.-Esto así, no cabe duda de la exoneración conforme al título constitutivo, del que los Estatutos forman parte, de la contribución a las obras en la fachada de locales y entreplanta, exoneración que para resultar dejada sin efecto requeriría el consentimiento de la unanimidad de los condueños conforme al art. 5 y 17 de la LPH , lo que no ha sucedido, de ahí la nulidad del acuerdo en cuestión.

Más espinoso resulta el relativo a la instalación del elevador.

El Sr. Juez de instancia entendió que la exoneración de los gastos fijada en los Estatutos, y antes reseñada, era extensible a los de instalación del ascensor, concluyendo pues que cualquier acuerdo de la Comunidad por el que se tratase de aplicar tales gastos resultaría también nulo si no fuere tomado por unanimidad, como así sucedió, de ahí su resolución, interpretación con la que muestran su conformidad los apelados, señalando que como quiera que la razón de ser de las exenciones previstas en los Estatutos era la no utilización de dichos servicios, lo mismo tendría que resultar respecto del ascensor.

Además, se afirma que de un porcentaje de 60,54 % de coeficiente de participación con derecho a voto (64,95% teniendo en cuenta el coeficiente de los ausentes con derecho a voto -el 2º B), sólo habrían estado de acuerdo con la instalación del elevador un 30,77% frente a un 29,77% en contra, por lo que habían faltado los 3/5 partes exigidas por el art. 17 de la LPH en su redacción entonces vigente.

Por otro lado, continúa la parte apelada señalando que aunque se afirmase ahora que bastaría para la toma del acuerdo el porcentaje del 50%, habida cuenta de que en el edificio residen personas mayores de 70 años, por lo que la instalación del elevador sería asimilable a una obra de eliminación de barreras arquitectónicas, dicho argumento no fue referido ni explicado en la Junta en cuestión, pero es que, además, tampoco se habría alcanzado el referido porcentaje, ya que no podría computarse como positivo además el voto de los ausentes, al no constar que dicho acuerdo les hubiera sido notificado.

La recurrente señala en síntesis que la exención plasmada en los Estatutos había sido condicionada al no uso, de ahí que en caso contrario quedaría sin efecto, apuntando en este sentido al hecho de que los locales del inmueble situados en la zona de bajo cubierta, declarados en sentencia firme elementos comunes, han venido siendo utilizados por los apelados, quienes por ello habrían hecho uso del portal y escalera para su acceso, de ahí que siendo evidente que también harían uso del ascensor, ninguna modificación del título constitutivo sería precisa en orden a determinar su contribución a los gastos, bastando pues interpretar el mismo adecuadamente.

Así las cosas, a juicio de este Tribunal, la cuestión fundamental a dirimir en primer término es si el acuerdo de instalación del ascensor fue tomado de una manera válida, pues de ser así es cuando habría de plantearse si los gastos generados por tal instalación habrían de ser o no sufragados por la totalidad de los propietarios sin excepción, lo cuál en principio dependería de la naturaleza de la obra, como requerida para la habitabilidad y uso adecuado del inmueble según sus características y naturaleza, y como tal necesaria, o de una obra de mejora, esto es, conveniente pero no imprescindible, a lo que se añadiría en el presente caso la cuestión de si habría de entenderse que la exención de contribución plasmada en el título constitutivo, antes referida, debería abarcar igualmente la instalación del elevador.

TERCERO.-De la documental obrante en las actuaciones, y singularmente del contenido del acta de la Junta de febrero de 2.011, el panorama es el que sigue:

El edificio se compone de doce viviendas, cuatro alturas distribuidas en tres pisos cada una (letras A, B y C), cuatro locales y dos entresuelos. Los pisos de las letras A y C tienen un coeficiente de 4,39 y los de las letras B de 4,41. Los locales tienen un coeficiente de 11,98, 5,49, 3,81 y 3,49 y los entresuelos 11,99 y 10,48 respectivamente. Total, 100. En el acta de la Junta aparecen como asistentes los propietarios de los locales y entresuelos y los de los pisos, excepto los del 2º B y 4º C. Como privados del derecho al voto aparecen los propietarios del 1º B, 3º A y 4º A, así como de dos locales, Joamar y Karmen.

Los votos a favor fueron los de los propietarios de los pisos y en contra los de los locales y entresuelos. El coeficiente total a favor, con exclusión de los ausentes y de los privados del derecho a votar, fue de 30,77; en contra, con exclusión de los privados de votar, de 29,77. Incluyendo a los ausentes, el porcentaje a favor sería 39,57%.

Conforme a lo dispuesto en el art. 17-1 de la LPH vigente en aquel momento, para el establecimiento del servicio de ascensor se requería el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representaren las tres quintas partes de las cuotas de participación; para la realización de obras o establecimiento de nuevos servicios comunes que tuvieren por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificultaren el acceso o movilidad de personas con minusvalía bastaría el voto de la mayoría de los propietarios que a su vez representaren las mayoría de las cuotas de participación. Como votos favorables serían computados los de los propietarios ausentes a la Junta que una vez informados del acuerdo adoptado, conforme al procedimiento del art. 9, no manifestaren su discrepancia a quien ejerciere las funciones de Secretario de la Junta en el plazo de treinta días naturales.

En cuanto a los propietarios privados del derecho a votar, el art. 15-2 de la LPH señala que su persona y cuota de participación no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta ley, y así resulta, entre otras, de las sentencias de 11-4-2.014 de esta Audiencia (Sección 7ª) y de 28-1-2.014 de la Audiencia Provincial de Valencia , que cita la del TS de 2-7-2.009 .

En el presente caso, conforme a lo señalado, resulta que sumadas las cuotas de la totalidad de las viviendas su resultado es de 52,76%, siendo el resto (47,24%) perteneciente a los locales y entresuelos. Como ya se ha dicho, resulta del acta de la Junta litigiosa que el porcentaje de votos favorables fue del 30,77%, al que podría sumarse el de los propietarios ausentes (4,41% del 2ºB y 4,39% del 4ºC), resultando 39,57%, cifra a la que no sería posible adicionar los porcentajes de los propietarios privados del derecho de voto por lo expuesto anteriormente. Por ello, y aún tomando en consideración el porcentaje de votos susceptibles de emisión (adicionando los ausentes), y que sería de 69,34%, no se alcanzaría el porcentaje requerido para la instalación del ascensor, sin que proceda entender el supuesto como de supresión de barreras arquitectónicas, cuestión que ciertamente no resulta haber sido contemplada en la Junta, además de la falta de acreditación de la edad de sus componentes.

Por tanto, resulta estéril debatir si la exención de determinados gastos contemplada en los Estatutos sería extensible a las obras de instalación del ascensor, por más que en efecto dichas cláusulas de exención es sabido que han de interpretarse de forma restrictiva o, si como pretende la recurrente, el hecho de utilizar los locales del bajo cubierta supondría un uso (que habría de entenderse constante, lo que no parece) que implicase el incumplimiento de lo que entiende como condición para la aplicación de tales cláusulas. Lo relevante es que las mayorías precisas para la controvertida instalación no se han cumplido y por ello el acuerdo careció de validez.

En consecuencia, aunque en base a diferente fundamentación, se ratifica lo acordado en la sentencia recurrida.

CUARTO: No obstante el rechazo del recurso, y en atención a lo expuesto en la presente resolución, la Sala estima que existen méritos para hacer uso de la facultad excepcional de la no imposición de las costas de esta alzada establecida en el art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC .

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Villalegre en Avilés, Don Fernando , Don Marcial , Don Valentín , Don Abilio , Doña Alicia , Don Dionisio , Doña Florinda , Don Jeronimo , Doña Salome , Don Salvador y Doña Carla contra la sentencia dictada en fecha tres de junio de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso casación y/0 extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.