Sentencia Civil Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 332/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00286/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 332/14

SENTENCIA Nº286/14

En OVIEDO, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Ilma. Sra. Doña Marta María Gutiérrez García, Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincialactuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 332/14, dimanante de los autos de juicio civil Verbal 282/13 que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Avilés, siendo apelante RAY AGUA UNIVERSAL S.A.U., demandada-reconviniente en primera instancia, representado/s por el/la Procurador/a Sr/a. Casielles Pérez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Álvarez Fidalgo; y como parte apelada BITTIA MEDIA S.L.en primera instancia demandante-reconvenida, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gutiérrez Alonso y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Bermejo Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó sentencia en fecha 16/5/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' que ESTIMANDO la demanda formulada por 'BITTIA MEDIA S.L.' frente a la entidad 'RAY AGUA UNIVERSAL, S.A.' debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad total de 3.000 euros mas los intereses legales devengados sobre dicha cantidad desde la presentación de la demanda, el 26 de junio de 2013.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por 'RAY AGUA UNIVESAL S.A.' frente a la entidad 'BITTIA MEDIA S.L.' debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de las pretensiones frente a ella formuladas en contrario.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo y remitidos los autos a esta Sección, se solicitó el recibimiento a prueba por las representaciones de ambas partes, dictándose auto de fecha 19/9/2014, del siguiente literal:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Solicitada prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de la entidad recurrente, RAY AGUA UNIVERSAL, S.A., interesando la práctica de la prueba testifical de Dña. Felicidad por considerar que su declaración fue indebidamente denegada en primera instancia y estimar la recurrente que su declaración es absolutamente pertinente pues la misma puede ofrecer claridad sobre las deficiencias de la página web así como de todos los aspectos que se están debatiendo al haber sido la persona que se encargó de trabajar con la misma. No procede admitirla, pues siendo un cierto que el artículo 460.º 1ª establece que podrá pedirse las práctica en segunda instancia de las pruebas que hubiesen sido indebidamente denegadas en primera instancia, siempre que se hubiese intentado reposición o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista, pues prueba propuesta en la instancia y denegada por la juez a quo, interponiéndose frente a la resolución la oportuna protesta, no se cumplen en el presente supuesto los requisitos establecidos en el citado precepto de la LEC pues la denegación de prueba realizada en primera instancia no se tradujo en efectiva indefensión para la parte proponente, que sea decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión, tal como se contiene en reiterada la doctrina del TC, así, entre otras, sentencia de 30 de junio de 2003 , dado que desestimándose la demanda por considerar la juzgadora que no ha quedado acreditado el incumplimiento, el recurso interpuesta se basa en dos aspectos la no entrega del producto contratado, es decir, de la página Web, y el incumpliendo de las condiciones de pago, respecto de este último extremo es claro que la declaración de la testigo propuesta en esta alzada ninguna luz arrojará, y en relación al primer punto que es el más polémico tampoco su testimonio puede resultar relevante al ser como se dice en el recurso la persona que se encargó de trabajar con la página y constató las deficiencias, cuando el recurso se centra esencialmente en que el acto de la entrega nunca se produjo, no disponía ni dispone del trabajo presentado, al haber hincapié en la distinción entre los conceptos de 'publicación' y 'finalización', que no consta que la testigo sea conocedora y pueda discernir con su testimonio este aspecto técnico, por lo que nada puede aclarar sobre lo que es objeto de debate en esta alzada y sobre los puntos y extremos objeto de recurso que son la cuestiones sobre las que cabe proponer prueba en esta sede y cuando podría admitirse la prueba denegada en la instancia por considerarse relevante para resolver lo impugnado de la resolución de instancia y que causante de efectiva indefensión a la parte proponente, lo cual no es el caso.

SEGUNDO.-Por la parte apelada, la mercantil BITTIA MEDIA S.L., se propone prueba documental consistente en la aportación de los documentos que se acompañan y que fueron aportados en la vista y fueron indebidamente denegados. En este caso asiste la razón a la parte solicitante siendo pertinente su admisión, pues siendo la demanda que dio origen al presente procedimiento y del que trae causa este recurso un juicio monitorio, celebrada posterior vista de juicio verbal derivada de la oposición de la contraparte, es en la vista de dicho juicio donde han de proponerse y aportarse las pruebas a la vista de las alegaciones de adverso, por lo que la denegación de dichos documentos en la instancia fue indebida por lo que resulta pertinente su admisión en esta instancia.

Vistos los preceptos citados, de conformidad con los razonamientos expuestos, la Magistrada que suscribe, actuando como órgano unipersonal, decide

PARTE DISPOSITIVA

Denegar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por el Procurador Sr. Casielles Pérez en nombre y representación de la entidad recurren te, RAY AGUA UNIVERSAL S.A.

Admitir el recibimiento a prueba solicitada el Procurador Sr. Gutiérrez Alonso en nombre y representación de la mercantil BITTIA MEDIA S.L. quedando los documentos aportados unidos a las actuaciones'.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la entidad mercantil BITTIA MEDIA S.L. promovió demanda de juicio monitorio frente a la entidad RAY AGUA UNIVERSAL S.A.U. en reclamación de 3.000 más los intereses de demora fijados en la ley 3/2004 a 202,08 euros, correspondiente a la cantidad pendiente de abono por la realización del encargo consistente en el diseño y creación de una nueva página web en cinco idiomas, así como el alojamiento web y cien cuentas de correo para la entidad demandada.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda alegando incumplimiento contractual. Formulando demanda reconvencional en reclamación de 5.476 euros de principal cantidad abonada hasta la fecha a consecuencia de que el trabajo no sólo no fue ejecutado debidamente sino que ni siquiera fue efectivamente entregado, no se ajusta a lo contratado ni le resultó de ningún provecho, ni tampoco los trabajos se entregaron en plazo.

Convocadas las partes a juicio verbal, tras las alegaciones y pruebas propuestas se dictó sentencia en primera instancia por la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por Bittia Media S.L. y se desestimó la reconvención formulada por Ray Agua Universal.

Contra la referida sentencia se alza la representación de la parte demandada reconviniente formulando recurso de apelación alegando los siguientes motivos de impugnación: infracción de las garantía procesales por inadmisión de prueba; incorrecta valoración de las pruebas; infracción del art. 218 por falta absoluta de motivación de la sentencia.

SEGUNDO.-El primero de los motivos esgrimidos, infracción de las normas y garantías procesales, por falta de admisión de la prueba testifical , argumento también invocado en la oposición por el rechazo de la documental en la instancia, no puede tener acogida en relación a la petición formulada por ambas partes, por cuanto propusieron en esta segunda instancia las pruebas que le fue denegadas en la primera instancia, por lo que este tribunal al resolver sobre dicha prueba ya se pronunció en relación a lo indebido o no de la prueba de instancia.

Al respecto ya ha dicho como se recoge en la sentencia de 16 de diciembre de 2010 , con cita de las Sentencias de 5 de mayo de 2.006 , 16 de junio de 2.008 y 30 de diciembre de 2.008 , 5 de febrero de 2.009 , 30 de junio de 2.009 y 14 de septiembre de 2.009 , y 4 de junio de 2.010 , entre otras, sección 7ª de esta Audiencia,' que las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación '.

TERCERO.-Pasaremos a analizar a continuación el motivo referido a la falta de motivación de la sentencia recurrida.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, tal como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 15 de abril de 2000 , ' por lo que se refiere a la incongruencia omisiva (desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en e artículo 24.1 CE si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3).

Unida a ella se encuentra la denuncia de la falta de motivación suficiente que ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del art. 218 LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas ' harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes', y hay incongruencia por omisión cuando la resolución judicial falta a esa exigencia legal de exhustividad. Lo que no es el caso, pues la juez dio respuesta a todas las pretensiones deducidas.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida, y siendo la relación existente entre las partes la propia de un contrato de obra, tal como ha sido definido por la parte ahora apelante y no combatido en el recurso por la contraparte, el mismo aparece definido en el art. 1.544 del código civil . La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado. La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra.

Como en todo contrato bilateral, en el contrato de arrendamiento de obra surgen para las partes obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, de forma que, siendo ambas partes al mismo tiempo acreedoras y deudoras, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada expresamente en el Código Civil pero ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia diferenciándola de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionados por la jurisprudencia. Como señala la STS de 20 de noviembre de 2001 '..... el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del código civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimplenti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

En el presente caso, lo que se invoca para rehusar el pago del precio y reclamar a su vez el pago de lo entregado, es que no se hizo entrega de la obra, ni fue realizada en los términos convenidos, ni entregada, pues esa entrega no se produjo, no considerando como tal su publicación. Y este es el principal motivo de discrepancia pues la parte demandante reconvenida considera que esta entrega se produjo con la publicación cumpliendo la página web todos los requisitos que se fijaron en el contrato. Y así lo sostiene D. Roman , responsable de proyectos de Bittia, persona encargada del trabajo, al decir que la página se publicó en el mes de mayo, el cliente aceptó esa publicación, y dieron por terminados los trabajos con la publicación, aunque posteriormente se hicieron modificaciones posteriores por cortesía comercial. Cuando se publica se finaliza el trabajo, la web no se entrega al cliente, está entregada al publicar. Postura en abierta contradicción con lo manifestado por la ahora apelante que sostiene que nunca se produjo el acto de entrega, el cliente ni dispone ni dispuso del trabajo contratado, la web no fue entregada por Bittia a Rayagua pues para que ello se produzca se tiene que entregar en un soporte que puede ser fichero, pendrive, etc., que es lo que necesita el cliente para instalarla y publicarla donde quiera. Y se basa para ello en la peritación realizada a su instancia por parte de D. Segundo de la empresa Cero Computer S.L. quien en la vista declaró que la página tenía problemas en los textos, fallos gordos en homogenización con los tipos de letra que eran extraños y cambiaban, se paraba y saltaba, los textos sin lógica dentro del formato, y anticuado. Les pidió una copia para acceso a la parte trasera e integrarlos en la nueva y no se lo dieron, Ray Agua no tuvo acceso a la parte trasera. No entiende publicar con terminación, es necesario tener acceso y control, le tiene que entregar al cliente la página, si quiere que se lo publique lo cuelga en un servidor y entrega el soporte en cualquier formato que permita al cliente publicar, y el cliente lo puede publicar donde quiera y eso nunca se le entregó. Para publicar no es necesaria la aceptación, para ello solo es necesario el dominio que tenía Bottia, es habitual ceder el dominio, que se publique o no es cuestión de pacto, aunque para publicar habitualmente se espera al consentimiento. Lo alegado de adverso es que existía consentimiento pues se tradujeron a cuatro idiomas y sería ilógico traducirlos si no se estaba de acuerdo.

Ciertamente el artículo 376 de la L.E.C . indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubieran practicado

Por otra parte, sabido es que la prueba pericial, regulada en los artículos 335 y ss. LEC , tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales ámbitos del conocimiento y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional. Así resulta del contenido del art. 335 LEC ,prueba que debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC 2000 .

La conclusión que se obtiene tras el examen de toda prueba, analizando en especial la declaración del testigo-perito, dada la especial materia sobre que recae la polémica, cuestión revestida de tecnicidad, como el propio testigo Sr. Roman reconoció al decir que se requieren conocimientos técnicos pues pueden confundirse los términos, sin que se hubiera aportado otra de adverso que la pudiera combatir técnica y eficazmente, y el visionado de la grabación, es que la entidad Bittia Media S.L. no ejecutó correctamente el trabajo contratado, ni lo entregó. Los otros incumplimientos invocados además del plazo, que fue cuestión polémica en la vista sobre el posicionamiento de la página Web de la empresa en los buscadores de Internet, que Bittia manifiesta que nunca prometieron la mejora del posicionamiento pues no depende de ellos, cuando de la lectura de la propuesta realizada el posicionamiento en los buscadores es una de las cuestiones claves en relación a la oferta realizada y sobre que lo que giró la modificación de la página para que con unos contenidos más ágiles y actuales estuviera mejor posicionada, es una cuestión que no se logró tampoco.

Lo que determina a la vista de lo expuesto, la existencia de

un incumplimiento total del contrato y determina la viabilidad de la acción resolutoria, al cumplirse los requisitos que reiterada jurisprudencia vienen exigiendo, como son: a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían; d) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; e) que quien ejercita esta acción no haya cumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro ( STS de 21 de marzo de 1994 ). En estos casos, la STS de 19-5-2009 recuerda que si bien 'para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial'.

En esta situación, procede, la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional en donde se insta la resolución del contrato y la reclamación de las cantidades entregadas.

QUINTO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, mientras que no se hace expresa imposición de las costas de este recurso ( art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Casielles Pérez en nombre y representación de la entidad RAY AGUA UNIVERSAL S.A. contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2014 por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Avilés en los autos de juicio VERBAL nº 282/2013, que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Alonso en nombre y representación de la mercantil BITTIA MEDIA S.L. frente a RAY AGUA UNIVERSAL, absolviendo a la demandada, y estimar la demanda reconvencional formulada por la parte apelante condenado a BITTIA MEDIA S.L. a abonar a la entidad Ray Agua Universal en la cantidad de 5.475,76 euros, más intereses legales.

Con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada.

Así por esta mí Sentencia que es firme al no ser susceptible de recurso de casación, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, doy fe.