Sentencia Civil Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 245/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004287

Recurso de Apelación 245/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1777/2011

APELANTE:D./Dña. María Dolores

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

APELADO:GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1777/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid a instancia de Dña. María Dolores apelante - demandante, representado por la Procurador Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES contra GES SEGUROS Y REASEGUROS S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/10/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/10/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Emilio Álvarez Zancada, en nombre y representación de Dña. María Dolores , contra la entidad Ges Seguros y Reaseguros, S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 15.942,29 euros, más los intereses legales de dicho importe desde la fecha del siniestro, cuyo interés legal será del 20 % a partir de la fecha en que se cumplan dos años de la ocurrencia del indicado siniestro, sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en los términos de la presente, debiendo sustituirse en aquello que sea necesario.

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento una acción directa prevista en los artículos 73 y 76 de la LCS , en reclamación de una indemnización por daños causados, como consecuencia de una caída que sufrió la demandante el día 22 de diciembre de 2.009, en la clínica que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad demandada. Reclama la cantidad de 33.271,48 euros, de la que admite haber recibido a cuenta 1.609,80 euros, más los intereses del artículo 20 de la LCS . Sostiene que la entidad aseguradora demandada ha quedado vinculada al pago de dicha cantidad, por aplicación de lo establecido en el artículo 38 de la LCS . Subsidiariamente, entiende que dicha cantidad es la que le corresponde, como daños y perjuicios acreditados, por los siguientes conceptos: por incapacidad temporal, incluidos días de hospitalización, días impeditivos, no impeditivos y factor de corrección, la cantidad de 12.478,05 euros; por secuelas permanentes y factor de corrección por perjuicios económicos, 11.987,08 euros; adicionalmente solicita, por limitación parcial para el desempeño de sus tareas habituales de peluquera, la cantidad de 8.806,35 euros.

La entidad demandada, asumiendo la responsabilidad en los hechos acaecidos, se opuso a la reclamación efectuada por considerar excesiva la cantidad solicitada, reconociendo el derecho de la demandada a ser indemnizada en la cantidad de 10.866 euros, de los que ya había abonado 1.609,08 euros, por lo que solicitó se le tuviera por allanado parcialmente a la demanda en la cantidad de 9.257,05 euros, incrementada posteriormente a la de 9.760,22 euros, al admitir también la procedencia del factor de corrección por secuelas

La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de 15.942,29 euros, más los intereses legales de dicho importe, desde la fecha del siniestro, cuyo interés legal será el 20 % a partir de la fecha en que se cumplan dos años de la ocurrencia del indicado siniestro, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución y auto denegando la rectificación solicitada, interpuso recurso de apelación la parte demandante, en base a los siguientes motivos de impugnación:

1.-Infracción del artículo 38 de la LCS y 218 de la LEC por falta de motivación sobre el rechazo de la aplicación de tal precepto.

2.- Subsidiariamente, infracción de los artículos 218 LEC y 24 de la Constitución Española , al no realizar el pronunciamiento debido sobre la pretensión relativa al reconocimiento de incapacidad temporal por días no impeditivos e infracción por falta de aplicación del apartado segundo del Anexo del texto Refundido de la Ley de Circulación y Tráfico.

3.- Subsidiariamente, infracción de los artículos 218 LEC y 24 de la Constitución Española , al no realizar el pronunciamiento respecto de la pretensión relativa a la aplicación, sobre la indemnización reconocida por incapacidad temporal del factor de corrección por perjuicios económicos e infracción por falta de aplicación del apartado segundo del Anexo del texto Refundido de la Ley de Circulación y Tráfico.

4.- Subsidiariamente, infracción de los artículos 218 LEC y 24 de la Constitución Española , por falta de motivación sobre el rechazo de la pretensión de reconocimiento de secuelas por limitación de flexión anterior de hombro, por limitación de flexión posterior del hombro y sobre la reducción a 2 puntos de los 3 solicitados por limitación de rotación interna del hombro e infracción de los principio de justicia rogada, dispositivo y de congruencia con las pretensiones de las partes en relación con la secuela por limitación de flexión posterior del hombro.

5.- Subsidiariamente, infracción de los principios de justicia rogada y congruencia con las pretensiones de las partes e infracción de los artículos 218 LEC y 24 de la Constitución Española , al faltar la debida motivación sobre el reconocimiento de un factor de corrección de la indemnización por las secuelas en un porcentaje del 11%, e infracción por falta de aplicación del apartado segundo del Anexo del texto Refundido de la Ley de Circulación y Tráfico: improcedencia de reconocer un factor de corrección por las secuelas en un porcentaje del 11%.

6.- Subsidiariamente, infracción de los artículos 218 LEC y 24 de la Constitución Española . Incongruencia omisiva de la sentencia al no realizar el pronunciamiento debido sobre la pretensión relativa respecto de la pretensión relativa a la aplicación, sobre indemnización reconocida por secuelas, del factor de corrección por incapacidad permanente parcial. Infracción por falta de aplicación del apartado segundo del Anexo del Texto Refundido de la Ley de Circulación y Tráfico.

7.- Subsidiariamente, infracción de los artículos 218 LEC y 24 de la Constitución Española . Incongruencia omisiva de la sentencia al no realizar el debido pronunciamiento respecto de la pretensión relativa a la condena a la demandada al pago del coste del informe pericial aportado por su parte. e infracción por falta de aplicación de los artículos 39 , 38 de la LCS y 1.101 y 1.902 del cc .

8.- Infracción del artículo 20 de la LCS y jurisprudencia aplicable.

9.- Costas en la instancia y costas en la apelación.

La entidad demandada se opuso al recurso y solicitó su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, por entender que no incurre en las infracciones e incongruencias denunciadas de contrario.

SEGUNDO.- Limitado el objeto del procedimiento a la cuantía o importe en que debe fijarse la indemnización a conceder a la demandante apelante por las lesiones, secuelas y daños que se le ocasionaron como consecuencia de la caída que sufrió en las dependencias de la clínica asegurada en la entidad demandada, antes de analizar cada uno de los motivos de impugnación y las cantidades a conceder por cada uno de los conceptos reclamados, ante la reiterada alegación que formula la parte apelante, respecto a que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia omisiva, hemos de precisar en primer lugar que no se aprecia infracción del artículo 218 de la LEC , en cuanto la sentencia sí resuelve todas las pretensiones indemnizatorias y por los diferentes conceptos que se reclaman, y lo hace de manera que permite conocer cuáles han sido las razones en derecho en que se fundamenta la decisión adoptada en cada una de las reclamaciones, con lo que se cumple la exigencia de motivación que establece el citado artículo 218.2 de la LEC y ello, con independencia de la discrepancia que sobre lo resuelto muestra la parte apelante, que lo es en realidad, sobre la valoración y alcance que otorga a la prueba practicada. Como señala la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.013 , la exigencia de motivación no puede servir para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho, al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta, que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

TERCERO.- Reitera la parte apelante como pretensión principal, la de que a la hora de determinar el importe y alcance de la indemnización reclamada, la entidad aseguradora viene vinculada al importe indemnizatorio que fijó el perito designado por su parte, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la LCS . El motivo debe rechazarse, por cuanto no se da el supuesto de hecho previsto en dicho precepto, para que sea de aplicación al caso presente. El procedimiento allí regulado, es de obligado cumplimiento, pero siempre que la responsabilidad exigida se derive de un contrato de seguros de daños (como ocurre en los supuestos analizados en la jurisprudencia invocada por la parte demandante) y la pretensión indemnizatoria sea formulada por éste frente a la aseguradora; es decir, dentro de la responsabilidad contractual exigible y derivada entre las partes del contrato de seguro, pero dicho precepto no es de aplicación, en supuestos en los que como el presente, la pretensión indemnizatoria se sustenta, por un lado, en la obligación que el artículo 73 de la LCS impone a la aseguradora de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causados, por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado y por otra, en la acción directa que el artículo 76 de la misma Ley otorga al perjudicado, frente a la aseguradora, sin perjuicio de los derechos que pudiera tener ésta frente a su asegurado, al ser inmune el perjudicado a las excepciones que pudieran corresponder a las partes del contrato de seguro.

El hecho de que la aseguradora no atendiera las reclamaciones del tercero perjudicado, le faculta a exigir los daños y perjuicios que entienda le corresponden, pero ello no activa el mecanismo del artículo 38 de la LCS , como entiende la apelante.

Por otro lado, centrada la discrepancia esencial de la apelante, en la valoración que debe otorgarse a los diferentes informes periciales aportados a las actuaciones, a la hora de revisar la valoración que de ellos hace la sentencia apelada, hemos de tener en cuenta que, conforme reiteradamente señala el Tribunal Supremo (sentencia de 1 de junio de 2.011 , entre otras), la valoración de los dictámenes periciales es de libre apreciación por el Tribunal o, como indica el artículo 348 de la LEC , debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica; ello comporta, que frente a la valoración que efectúan las partes, debe prevalecer la del juzgador de instancia a menos que éste haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan en el mismo conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y se efectúen apreciaciones arbitrarias contrarias a las reglas de la común experiencia.

En este sentido no pueden acogerse las alegaciones de la apelante en el sentido de que debe otorgarse prevalencia a las conclusiones del perito aportado por su parte frente al de la demandada, dada la superior titulación y especialidad del mismo, la relación mercantil de la perito de la demandada con la aseguradora y la escasa importancia que cabe otorgar en el caso presente al seguimiento del tratamiento médico. Y ello porque, la sentencia no acoge en su totalidad el informe de la perito de la demandada; pero sobre todo, porque examinados nuevamente los dos informes aportados, ambos sometidos a efectiva contradicción en el acto del juicio, no se aprecia que las conclusiones que sobre ambos obtiene la juzgadora de instancia, incurran en la arbitrariedad que le atribuye la apelante, sin perjuicio que alguna de dichas conclusiones pueda ser objeto de rectificación en esta alzada, que en todo caso lo es sobre cuestiones concretas y no desvirtúan la valoración global que cabe hacer de los mismos.

CUARTO.- Dentro de las indemnizaciones reclamadas, respecto de las de incapacidad temporal, reitera la apelante, en primer lugar, la procedencia de concederle la indemnización por el día en que ocurrió el accidente, que entiende debe serlo como día impeditivo, bien con hospitalización o sin hospitalización. El motivo debe estimarse en parte. De la documentación aportada, consta que ingresó en el hospital a las 13,24 horas y fue dada de alta a las 14.10 del mismo día, lo que impide pueda reconocérsele como hospitalario; no obstante, sí debe reconocérsele como impeditivo sin hospitalización, por lo que a los 9.497,82 euros concedidos por 177 días impeditivos debe añadirse la cantidad de 53,66 euros por dicho día.

Dentro del mismo concepto, impugna también la denegación y falta de análisis de la indemnización solicitada por días de baja no impeditivos. La sentencia reconoce 177, ahora 178, días de incapacidad temporal y fija la fecha de sanidad de las lesiones, lo que ocurrió el 17 de junio de 2.010 , como momento a partir del cual no procede conceder indemnización alguna por dicho concepto, acogiendo con ello el criterio del informe pericial aportado por la parte demandada. De dicho análisis, sí cabe entender resuelta la pretensión formulada por ese concepto y además, entendemos que lo hace de manera acertada, por cuanto es el criterio forense o de sanidad de las lesiones el que debe prevalecer frente al del alta laboral, para determinar los días por los que debe ser indemnizada la demandante, con cargo al seguro de responsabilidad civil en que sustenta sus pretensiones. En el caso presente, debe tenerse en cuenta, además, que el tratamiento rehabilitador finalizó el día 28 de mayo, así como que la demandante padeció de una diverticulitis y el período en que se vio afectada por ello, no se tuvo en cuenta para reducir los días impeditivos.

QUINTO.- El motivo por el que impugna la falta de análisis y reconocimiento del factor de corrección sobre la indemnización reconocida por incapacidad temporal, debe estimarse. La reclamación se hace en base a la previsión establecida en el Texto refundido de la Ley Circulación y Tráfico, en cuyo apartado segundo, al regular las indemnizaciones por incapacidades temporales (tabla V)-, señala que las mismas serán compatibles con cualesquiera otras y se determinan por un importe diario (variable según se precise, o no, una estancia hospitalaria) multiplicado por los días que tarda en sanar la lesión y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla, salvo que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.

Es cierto que la sentencia de instancia no analiza de manera exhaustiva este concepto, si bien de lo reflejado en la misma cabe deducir claramente su rechazo, lo que hace necesario su análisis en esta alzada.

Para ello, hemos de traer a colación la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo, al analizar este tipo de indemnizaciones con motivo de accidentes de tráfico, que sin ser vinculante, sí ofrece criterios a tener en cuenta, dada la conformidad de ambas partes en aplicar dicho sistema de valoración de los daños aquí producidos. En la sentencia de fecha 20 de julio de 2.010 (rec.820/2.008 ), analiza el Factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias, en los siguientes términos 'Según declara la STS de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004 , la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC, aceptando que los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño. En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en 'que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.' Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un auténtico límite vinculante, aun cuando no requerirá que se demuestre que los perjuicios han sido efectivamente probados.

Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que la doctrina de las Audiencias haya venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%. Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 , ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días de baja por incapacidad del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo ('hasta el 10%') y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí contemplado, nos lleva a reconocer el derecho a aplicar el factor de corrección solicitado por incapacidad temporal, en cuanto no existe culpa relevante en el causante del daño y ha quedado acreditado que la demandante realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, circunstancia suficiente para reconocerle el derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos. En cuanto al porcentaje en que debe fijarse dicho factor, entendemos que el mismo debe establecerse en el 15%, dado el nivel de ingresos y la admisión de dicho porcentaje por la aseguradora al allanarse parcialmente respecto del factor de corrección por secuelas, que no por esta indemnización, que en ningún momento admitió su procedencia.

En consecuencia, siendo el importe de la indemnización básica por incapacidad temporal 9.551,48 euros, la cantidad correspondiente a este factor de corrección asciende a 1.432,72 euros

SEXTO.- El siguiente concepto indemnizatorio que impugna la demandante es el referido a las secuelas. En la demanda inicial se reclamaban por seis secuelas, valoradas todas ellas en 14 puntos, la sentencia de instancia reconoce cuatro de ellas y las valora en 10 puntos, siguiendo para ello los criterios orientativos de la Ley 30/95, argumentación que aún siendo escueta ha de considerarse suficiente para motivar dicha decisión. La discrepancia que muestra la parte apelante se refiere a los siguientes extremos:

En cuanto a las concretas secuelas sobre las que existe discrepancia, la decisión adoptada en primera instancia debe ratificarse en lo que se refiere a las secuelas de limitación de flexión anterior del hombro, valorada en un punto por la demandante y la referida a la limitación de flexión posterior del hombro, que la demandante valora en dos puntos y ello porque entendemos, acogiendo lo señalado por la perito de la demandada, que la limitación de la movilidad del hombro afecta únicamente a la retropulsión y las limitaciones anteriores están incluidas en la secuela de dolor en el hombro por la que se le reconocen 4 puntos. Lo indicado conlleva que sí debe reconocerse la otra secuela por la que se reclamaba, consistente en la limitación de la flexión posterior, que a pesar de ser admitida por la demandada, en cuanto admite la existencia de una limitación a la movilidad en la retropulsión y la valora en un punto, la sentencia de instancia no la reconoce. Por lo que se refiere a la valoración que debe hacerse a dicha secuela, también debe hacerse en los dos puntos solicitados por la demandante, dada la entidad y alcance de la misma.

También impugna la valoración que se hace de dos puntos, en lugar de los tres solicitados, por la secuela de rotación interna del hombro. La decisión de la sentencia debe mantenerse en cuanto, afectando dicha secuela a la limitación de la movilidad, dicha situación ya se contempla y valora en las otras secuelas reconocidas, por lo que ha de considerarse ajustada a la situación en que quedó el hombro, tal como lo describen ambos peritos.

En consecuencia, se reconoce la secuela por limitación de flexión posterior del hombro por la que se otorgan 2 puntos, que valorados cada uno de ellos en 725,61 euros, arroja la cantidad de 1.451,22, importe que, sumado a la cantidad de 7.256,10 euros que reconoce la sentencia por secuelas, determina que la indemnización por este concepto de secuelas ascienda a 7.981,71 euros.

SÉPTIMO.- Respecto de las secuelas, se impugna también que la decisión adoptada respecto del factor de corrección, por cuanto siendo reconocido en la sentencia se hace en un porcentaje del 11%, cuando lo solicitado por su parte era el 18%, que entiende era ponderado y ajustado entre el 11 % y el 25% permitido en la Tabla y cuando, en el allanamiento parcial que hizo la demandada, admitió por este concepto el 15% como porcentaje a aplicar en el factor de corrección por secuelas.

El motivo debe admitirse en parte y aplicar a dicho factor de corrección el porcentaje admitido por la entidad aseguradora al allanarse parcialmente a las pretensiones de la demandada, por aplicación del principio dispositivo y congruencia. No se considera ajustado aplicar el 18% solicitado en primer lugar, por cuanto con la aplicación del 15%, queda suficientemente resarcida la parte por este concreto concepto.

OCTAVO.- Impugna también la demandante el no reconocimiento del factor de corrección por incapacidad permanente parcial, tanto por no analizar dicha pretensión como por no aplicar el apartado segundo del Anexo del Texto refundido de la Ley de Circulación y Tráfico. Es cierto que la sentencia de instancia no analiza de la manera exhaustiva dicha pretensión, si bien ha de entenderse rechazada, al indicar en el fundamento de derecho cuarto que una vez estabilizadas las lesiones, el parte de alta no refleja quedara incapacitada para su trabajo y que por tanto, no proceden más indemnizaciones que las resultantes de sus secuelas. La denegación del factor de corrección por incapacidad permanente parcial debe confirmarse y rechazarse el motivo de impugnación y ello en base a lo siguiente.

La STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social (STS [Social], 17 de julio de 2007 , RCU 4367/2005), afirma que el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término 'ocupación o actividad habitual' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección solo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

En el supuesto aquí analizado, en el que, no siendo preceptiva la aplicación del baremo del TRLRCSVM, la conformidad de las partes en su aplicación, ha de entenderse sobre aquellas indemnizaciones que sean procedentes. La compatibilidad de la indemnización por el factor de corrección reclamado, por perjuicios económicos derivados de una incapacidad permanente parcial, con las demás indemnizaciones, no supone necesariamente que deba concederse, en cuanto se requiere que quien lo solicite, acredite en debida forma haber sufrido perjuicios mayores que los que resultan de la concesión de las indemnizaciones por incapacidad transitoria y la aplicación de los correlativos factores de corrección y, en el caso presente, la parte demandante no ha aportado pruebas suficientes de ello, por cuanto las circunstancias que alega en el escrito de recurso, tales como ser zurda, la existencia de secuelas permanentes, pero no invalidantes, no son suficientes para su concesión; consta por el contrario el parte de alta médico, emitido con posterioridad a la sanidad de las lesiones en el que nada se indica y del que no se puede deducir la existencia de una incapacidad permanente parcial; dicha conclusión, es la que se obtiene de lo reflejado en el informe emitido por la perito de la entidad demandada, en base a lo manifestado por la propia lesionada en el año 2.012 y si bien, el perito de la apelante señala que sería de aplicación la tabla IV, al existir sobradamente secuelas permanentes, que impiden parcialmente la realización de las tareas propias de la actividad laboral habitual y otras prácticas y tareas, no aporta datos objetivos que acrediten un perjuicio económico adicional a los ya tenidos en cuenta al valorar las secuelas.

NOVENO.- Impugna la parte apelante la no concesión en la sentencia del coste que le ha supuesto el informe pericial aportado por su parte, lo que entiende constituye una infracción de los artículos 38 y 39 de la LCS y 1.101 y 1.902 del cc .

Es cierto que tal pretensión se formuló en la demanda inicial y la sentencia no analizó expresamente dicha pretensión, si bien cabe entenderse desestimada, al rechazar expresamente todas las indemnizaciones, excepto las reconocidas por lesiones y secuelas. En todo caso el motivo debe desestimarse, por cuanto no siendo de aplicación al caso los artículos 38 y 39 de la LCS , como se analiza anteriormente, el importe de los honorarios abonados por la demandante a su perito, no es consecuencia de la actuación de los demandados sino de la del propio actor, que instó el informe con la clara finalidad de sustentar la acción judicial (como se desprende del contenido mismo del informe), razón por la cual no son repercutibles a los demandados ( art. 241 LEC ).

Como señala la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2.013 , el artículo 241.1. de la LEC distingue entre gastos del proceso y costas: los primeros son 'aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos...' , entre los que se incluye, con el número 4º, los ' d erechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso '. Consecuentemente, caso de haber condena en costas, sólo pueden incluirse en la tasación los gastos del proceso que tienen la consideración de costas y en el caso presente, los gastos que se reclaman son los ocasionados por la peritación que ha sido aportadas al juicio como prueba pericial, al amparo de lo regulado en los arts. 335 y ss. LEC , que tienen la consideración de gastos procesales, susceptibles de ser reembolsados como costas, en caso de condena a la otra parte.

Como consecuencia de lo anteriormente indicado las cantidades que finalmente se reconocen a favor de la demandada son las siguientes: por días de incapacidad laboral: 9.551,48 euros; por aplicación del factor de corrección por incapacidad temporal : 1.432,72 euros; por secuelas 7.981,71 euros; por aplicación del factor de corrección por secuelas 1.197 euros. Todo ello suma la cantidad de 20.162.91 euros. Respecto de dichas cantidades deben deducirse los 1.609,80 euros que ambas partes admiten haberse abonado previamente, lo que arroja un saldo de 18.553,11 euros. Igualmente, a la hora de hacer efectiva la condena deberán tenerse en cuenta las cantidades consignadas por la entidad demandada.

DÉCIMO.- Impugna también la demandante la forma en que se condena al pago de los intereses de las indemnizaciones concedidas, que no fue suficientemente aclarada por el Juzgado. Ante la forma un tanto confusa con la que se refleja dicha condena, ha de precisarse lo siguiente.

Conforme señala la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2007 , durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

UNDÉCIMO.-La entidad aseguradora impugnaba también en su recurso, el pronunciamiento referido a las costas procesales que se le imponen en primera instancia en cuanto entiende que ha existido una estimación sustancial de la demanda y subsidiariamente por haber existido una allanamiento parcial de la demandada, lo que entiende que al menos debiera dar lugar a la imposición de las costas en cuanto a la cantidad que se allanó.

La alegación referida a la estimación sustancial de la demanda no puede acogerse. Como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de julio de 2013 , en la que se citan otras varias, el carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración, para justificar la imposición de costas, a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparando, a estos efectos, la estimación sustancial a la total.

En el caso presente, entendemos que dicha equiparación no existe, en cuanto de los 31.661,68 euros que se reclamaban en la demanda, se han reconocido 18.551,11 euros, con lo que la cantidad desestimada es considerable aunque sea menor que la concedida; por otro lado, además de reducirse la cuantía reclamada por determinados conceptos, no se han reconocido todos los conceptos por los que se reclama.

En cuanto a la incidencia que cabe otorgar al allanamiento parcial de la demandada sobre las costas, hemos de partir de la forma en que fue abordado dicho allanamiento en primera instancia. Es cierto que el mismo se produjo al contestar la demanda y que con posterioridad se amplió el importe del allanamiento; ahora bien, ni la parte demandante solicitó, como le faculta el artículo 17.2 de la LEC , se dictara auto inmediatamente acogiendo las pretensiones objeto de allanamiento, ni la naturaleza de las pretensiones, permitían un pronunciamiento separado que no prejuzgara las cuestiones no allanadas, respecto de las cuales debía continuar el proceso.

En dicha situación, la aplicación al caso de la previsión del artículo 395.2, que se remite al apartado 1 del artículo 394, ha de entenderse hecha al criterio general del vencimiento, lo que nos lleva a resolver el pronunciamiento de costas en función del resultado final del pleito y, dado que ni la estimación de las pretensiones de la demandante han sido acogidas íntegramente, ni rechazadas las de la demandada, no cabe sino concluir que no es posible imponer a ninguna de ellas con carácter exclusivo las costas de primera instancia, por lo que cada una de ellas deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DUODÉCIMO.- Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada la estimación parcial del recurso, conlleva también que no proceda imponerlas a ninguna de las partes.

La estimación del recurso de apelación conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia, en base a lo establecido en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de DOÑA María Dolores , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.012 y auto de 18 de diciembre de 2.012, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.777/2.011, los cuales SE REVOCAN EN PARTE y como consecuencia de ello,

LA CONDENA QUE SE IMPONE A LA ENTIDAD GES SEGUROS Y REASEGUROS A FAVOR DE DOÑA María Dolores SE FIJA EN LA CANTIDAD DE DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON ONCE CÉNTIMOS DE EURO (18.553,11 euros), cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS en la forma indicada en el fundamento de derecho décimo de esta resolución, consistente en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. A la hora de hacer efectiva la condena deberán tenerse en cuenta las cantidades consignadas por la entidad demandada.

SE CONFIRMAN LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobra las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.