Sentencia Civil Nº 286/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 198/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0001592

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000198/2014- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000759/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA SA.

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Impugnante: Esteban Y Humberto .

Procurador.- Dña. SARA GIL FURIO.

SENTENCIA Nº 286/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 759/2013, promovidos por D. Esteban Y D. Humberto contra BANKIA SA sobre 'acción de nulidad de contrato de compraventa de participaciones preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA, representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. VICTOR ESCRIG MAROTO y de la impugnación interpuesta por D. Esteban Y D. Humberto , representados por el Procurador Dña. SARA GIL FURIO y asistidos del Letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, en fecha 10-1-14 en el Juicio Ordinario Nº 759/2013 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por DON Humberto y DON Esteban , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Sara Gil Furió, contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Gil Bayo, debo: 1) Declarar la nulidad (anulabilidad) de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes, celebrados entre las partes en 24 de junio de 2011, por importe de 100.000 € 2) declarar, como efecto del anterior pronunciamiento, la obligación de las partes de restituirse las prestaciones en la forma indicada en el fundamento jurídico sexto, apartado 6.2; 3) condenar a la demandada Bankia a abonar a los demandantes, Sres. Esteban Humberto , la cantidad de 94.384'64 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; 4) sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de D. Esteban Y D. Humberto y escrito de oposición a la impugnación por la representación procesal de BANKIA S.A. Admitido el recurso de apelación y la impugnación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Julio de 2.014.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que no se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda de juicio ordinario en solicitud de la condena a las demandadas conforme pretendía en la misma. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó parcialmente la demanda, ante esta resolución:

a.- Por la representación de la parte demandada Bankia, se formuló recurso de apelación, en base a tres motivos, a saber: falta de litisconsorio pasivo necesario; indebida e injustificada apreciación del error como vicio del consentimiento 'propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada; e imposición de costas.

b.- Por la representación de los demandantes se impugnó la Sentencia, en base a dos motivos: infracción del artículo 1303 del CC (efectos de la anulación contractual. Intereses de desde la compra de valores no desde la interposición de la demanda. Cuestión ya resuelta por la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17 de septiembre de 2013 ; e infracción del artículo 394 de la LEC por no imponer las costas a la demandada.

SEGUNDO.-

Por la representación de la demandada se recurrió la Sentencia, alegando en síntesis en primer lugar, bajo el epígrafe de 'falta de litisconsorcio pasivo necesario' que: Según viene defendiendo por esta representación, que mi mandante actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de mayo de 2009 objeto de autos. Por tanto Caja Madrid no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de la demandante, ni la emisora de las participaciones preferentes ni quién abono las remuneraciones. De manera que difícilmente podría dar cumplimiento a la Sentencia que confirmase la resolución de primera instancia. La Entidad Emisora de las participaciones preferentes objeto del presente litigio, que aparece claramente identificada como tal en el tríptico resumen del folleto de la emisión de participaciones preferentes que consta en autos, y en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, donde constan debidamente inscritos los folletos correspondientes a cada Emisión de Participaciones Preferentes, es Caja Madrid Finance Preferred S.A., Bankia no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred S.A., ni como 'garante ' de la citada emisión. Tal sucesión se produjo a favor de Banco Financiero y de Ahorro S.A., propietario de la emisora de las participaciones preferentes y garante de las emisiones, tiene como único accionista al FROB. De esta forma, el fallo de la Sentencia, en caso de ser confirmatorio del de la primera instancia, afectaría directamente a la emisora, pues ejercitándose una acción de nulidad por vicio o error en el consentimiento, la declaración de la misma, comporta la recíproca restitución de las prestaciones. Y ello, porque la Sentencia dictada por el Juzgador a quo condena a Bankia a 'restituir ' el importe de una inversión que jamás recibió y a 'recibir ' el importe de unos cupones o rentabilidad de las participaciones preferentes que jamás abonó a los demandantes. En virtud de la jurisprudencia expuesta no cabe sino concluir que en el caso de autos concurren todos los requisitos para apreciar la excepción procesal en cuestión habida cuenta que: la acción ejercitada en el escrito de demanda fue la nulidad de las Participaciones preferentes Serie II siendo Caja Madrid Finance Preferred S.A, quien emitió dichas participaciones, quien recibió el importe de la inversión y quien entregó a la parte actora los rendimientos derivados de dicho producto financiero. Caja Madrid actuó como mera comercializadora e intermediaria en la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, no siendo la depositaria última del capital invertido por la contraparte. Por todo lo expuesto, esta parte considera, y así lo solicita de la Sala, que revocando la sentencia de instancia, estime la excepción de 'falta de litisconsorcio pasivo necesario' y declare que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada.

Tal y como está redactada la excepción formulada no puede ser atendida por esta Sala. Y ello por cuanto sosteniendo 'in fine' del motivo que '... declare que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. debe ser llamada al presente litigio en su condición de parte demandada...', esta petición implica el desconocimiento de la parte apelante de que la demanda se dirigió también contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A., (veáse el suplico de aquella) y por ello el Juez a quo la condenó, luego si fue demandada y condenada no es procedente sostener la falta de litisconsorcio pasivo por no haberla traído al proceso. Y además, en su caso no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a los demandantes y por las acciones entabladas deben ser objeto de examen y enjuiciamiento.

TERCERO.-

Por la representación de la demandada se recurrió la Sentencia, alegando en síntesis, en segundo lugar, bajo el epígrafe de 'indebida e injustificada apreciación del error como vicio del consentimiento propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada', que: ha quedado acreditado, también a través de la testifical del Sr. Horacio , que incluso con anterioridad a la venta del inmueble, los demandantes ya estuvieron en la sucursal interesándose por los posibles destinos de la inversión, y ya en ese momento, entre las opciones que la Caja ponía a su disposición, se les informó de las participaciones preferentes. La propia Sentencia lo reconoce como hecho probado, a los demandantes, ya en fase contractual, se les entregó toda la documentación relativa a la emisión y los propios valores. De toda la documentación que se les entregó y que suscribieron en prueba de recepción y conformidad, no puede deducirse sino que se prestó a los demandantes información acerca de las características principales de la inversión y también de los riesgos de la misma. Las partes suscribieron el contrato tipo de depósito y administración de valores. Lo mismo cabe decir de la orden de compra que también suscribieron los demandantes. La firma de ambos documentos ha de presumir el conocimiento y comprensión de los demandantes de aquello que firman. Pero además a los demandantes se les entregó, y también recibieron y suscribieron, un tríptico resumen que contenía nuevamente toda la información relativa a la emisión de participaciones preferentes Serie II. En definitiva, contradiciendo lo que dispone la Sentencia, ha quedado acreditado que si se prestó a los demandantes toda la información relevante acerca de los valores y sus riesgos. Error en la apreciación de la prueba: Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación: En modo alguno ha existido la falta de información en la contratación ni cabe apreciar falta de claridad en la información como sostiene el Juzgador. Como a continuación se expondrá, toda la información proporcionada y firmada por los demandantes es acorde a la legislación correspondiente, amen de resultar clara, sencilla y fácilmente entendible, lo cual motivó un consentimiento informado, libre y voluntario a la contratación del producto. Ha de hacerse mención igualmente, y también así quedó acreditado en el proceso, que las participaciones preferentes objeto del pleito no fueron los únicos valores adquiridos por los demandantes, lo que debe significar, por una parte su capacidad para comprender la diferencia entre los valores y otro tipo de productos denomidados 'tradicionales'; y por otra, su tendencia inversora en la que no han descartado, ni mucho menos la contratación de valores, puesto que incluso fueron adquirentes de acciones de Bankia y de otras entidades. Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de error invalidante del consentimiento. A la vista de que, como consta probado, la información facilitada verbal y documentalmente resulta mas que clara, sencilla y fácilmente entendible, de que los demandantes no mostraron disconformidad alguna durante mas de tres años y de que tenian experiencias previas con productos de riesgos similares, entiende esta parte que el consentimiento dado por los actores a la contratación del producto fue informado, libre y voluntario, no existiendo error alguno en el mismo. Sobre la documentación entregada y firmada por los demandantes, nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre la misma: resulta clara, sencilla y fácilmente entendible: El tríptico resumen del folleto. El documento resumen de riesgos que se compone, como ya hemos mencionado, de un simple párrafo de apenas diez lineas a través del cual los demandantes reconocen ser conscientes de que (i) el producto se ha calificado como 'complejo', (ii) 'existe la posibilidad de incurrir en pérdidas', (iii) ' no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el productor ' y ( iv) ' el pago de la remuneración esta condicionado a la obtención de beneficios distribuirles por parte del emisor.' En definitiva una actuación mínimamente diligente de la parte actora es la que exige que esta haya procedido a la lectura de la documentación presentada a la firma antes de firmarla y si, aún así, tras la simple lectura de documentos tan clarividentes como el resumen de riesgos, los demandantes hubieran seguido albergando dudas, esa mínima diligencia exigible debiera haberles llevado a no firmar hasta despejar dichas dudas, según constante y pacífica jurisprudencia. El error como vicio en el consentimiento. Los actores han actuado contra sus propios actos: Efectivamente, no puede hablarse de la concurrencia de error en el consentimiento en la adquisición de las participaciones preferentes. Insistimos en que los actores nada señalaron sobre su supuesto error en el consentimiento durante los años en los que han estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto, presentándose la demanda justamente en el momento en que se dejó de percibir. En cualquier caso, la infracción de normas administrativas carece de trascendencia.

La Sala estima que este motivo del recurso no puede prosperar, pues examinando el contenido de las actuaciones, visionado el acto del juicio y leídas las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición de recurso, resumidas en el párrafo anterior, hace suyos los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, que se califican de suficientes, y se dan por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de esa parte.

Y ello, por cuanto de las pruebas practicadas se ha constatado que sobre los demandantes no se ha acreditado formación inversora especifica, mas allá de la acreditada documentalmente concretamente: don Humberto título la de técnico auxiliar administrativo (folio101) y don Esteban , título de graduado escolar (folio 102).

Y sobre la compra de participaciones preferentes los demandantes acudieron a la oficina de Bankia, entonces Caja Madrid, y hablaron con el empleado D. Horacio a quien informaron de la venta que pensaban hacer y de su intención de invertir el precio obtenido, y en esa entrevista Don. Horacio les habló de diferentes inversiones posibles, incluyendo plazo fijo y participaciones preferentes, sobre el contenido de esa entrevista existen discrepancias entre lo manifestado por los actores y lo explicado por don Horacio ; sin embargo, documentalmente no se ha justificado que ese empleado les entregara la documentación relativa al producto de participaciones preferentes, ni tampoco que en ese momento ofreciera una información precisa y detallada sobre ese producto, ni consta la entrega previa de los folletos informativos. Fue el 24 de junio de 2011, cuando los demandantes por un lado formalizan un contrato de depósito y administración de valores (folios 222 a 229 tomo I), cuando también efectuaron una orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, nº títulos 1.570, por importe de 157.000 €, (folios 180 y 181, tomo I), además consta que en esa misma fecha don Humberto recibió el tríptico que informaba de las características de esas participaciones (folios 182 a 189, tomo II), donde consta que se le informa sobre el producto participaciones preferentes como producto complejo y de los riesgos asociados, Destaca, como recoge el Juez a quo, que en el segundo de ellos en el nombre del firmante están invertidos los apellidos, tanto el testigo como las partes demandantes recalcaron que los firmaron en ese acto junto con el resto de documentos y siguiendo las indicaciones del Sr. Horacio , lo que permite aceptar que su entrega y firma fue simultánea a la suscripción de preferentes y no anterior, como hubiera sido necesario para que cumplieran su función de información; también se ha aportado el test de conveniencia realizado a don Humberto (folio 230 Tomo I), documento que permite constatar varias peculiaridades, primero que está impreso a máquina y en segundo lugar que no está firmado por el susodicho. Aquel no puede calificarse como una mera formalidad administrativa '... sino como la obligación de la entidad de dar la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Como señala la STJUE de 30 de mayo de 2013 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público...'( sentencia número 77/14, Sección Novena Audiencia Provincial de Valencia . Sin que conste realizado test de idoniedad.

Por último debe recalcarse, coincidiendo con el Juez a quo, que no existe mas prueba de que don Horacio informara a los demandantes, verbalmente y de forma completa, clara y precisa sobre el producto participaciones preferentes, sus características, complejidad, riesgos así como del funcionamiento de los mercados primario y secundario en los que podían adquirirse los mismos, máximo cuando nos encontramos ante un producto que en el mercado mayorista se adquiría por el 55% de su valor nominal.

Estas pruebas sobre la información facilitada deben interrelacionarse con el producto financiero adquirido, pues las participaciones preferentes se caracterizan por dos notas: que la retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios, por lo que es trascendente el conocimiento de la situación económica de la emisora a la fecha de la adquisición, en este caso fue en el año 2011, las preferentes eran de Caja Madrid; y porque son instrumentos sin vencimiento determinado. Por ello, la Comisión Nacional de Mercado de Valores advierte que son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Lógicamente, con estos presupuestos se coincide con el Juez a quo en el incumplimiento por Caja Madrid de la información previa, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: los demandantes hasta la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, no tenían con la entidad Caja Madrid abierta cuenta de administración de valores, luego no tenían un perfil de inversos con esa entidad, no consta realizado ningún test de conveniencia dado que el documento aportado carece de firma de los demandantes y esta relleno a máquina, por tanto la entidad no tuvo conocimiento a través del test de que el producto era adecuado para el cliente.

De la prueba testifical practicada con el empleado de la entidad bancaria que verificó la suscripción de las preferentes, no es posible concluir que se proporcionara a los demandantes la necesaria información para realizar, la suscripción de los contratos con pleno conocimiento del producto y de los efectos de la operación, pues don Horacio , reconoció que los clientes confiaban en él, y aunque indicó que esa inversión tenía riesgos pero no consta que, de manera específica, les advirtiese del concreto riesgo de no recuperar la inversión, ni de las características esenciales del producto, ni de su carácter perpetuo, o de la posibilidad de suspender la retribución convenida. Además tampoco se ha acreditado la información a los suscriptores de las características del mercado minorista interno de la propia entidad, en el que debía hacerse la venta del producto para poder recuperar lo invertido.

Y por tanto, esa omisión de la información adecuada del producto que ofreció a los clientes, pues les dio una mínima aunque no superflua, pero claramente insuficientes desde el momento que impidió que los demandantes alcanzasen a conocer los riesgos de esa inversión, como que con las participaciones preferentes la retribución pactada o intereses se condiciona a la obtención de beneficios, que no hay vencimiento determinado, que sólo se tiene preferencia en el cobro frente a los accionistas.

Téngase en cuenta la transcendencia que tiene la información en el ámbito de la inversión financiera y mas en estos productos complejos, ante clientes minoristas ( artículo 78.bis , y 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión), ya que los demandantes al suscribir las participaciones tomaron decisiones pero sin constar que lo hicieran con conocimiento de causa, como exige el artículo artículo 79 bis-3, siendo la entidad demandada la que debió proporcionar información adecuada, transparente y veraz, recayendo sobre esta la carga de probar el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, ya que no se puede exigir a los demandantes que acrediten un hecho negativo como es la falta de ese adecuado asesoramiento. Por último, y en relación con el incumplimiento de la normativa legal por la entidad demandada, no puede omitirse el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 11 de febrero de 2013, (folios 334 a 338).

En conclusión esta Sala coincide con el Juez quo, pues no puede estimarse que la entidad demandada cumpliera con la obligación de información impuesta, lo que necesariamente supone que los demandantes carecieron de los datos esenciales al momento de la contratación, habiendo prestado así un consentimiento viciado por el error en los términos que señalan los artículo 1265 y 1266 Código Civil ; error, por otra parte, excusable, dada la carencia de la demandante de los conocimientos mínimos necesarios para entender el producto y el hecho de haber actuado en la confianza que le ofrecía su condición de cliente de la entidad y a la que acudieron en solicitud de consejo para sus inversiones y en confianza de quien les asesoró.

Por último, teniendo en cuenta aquí que la suscripción fue en junio de 2011 y la demanda se presentó en mayo de 2013, no puede aceptarse que el transcurso del tiempo afecte a la prosperabilidad de la pretensión de la parte, ni siquiera procede la apreciación de la doctrina de los actos propios que como tal exige que, '... La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012)...'., (Sentencia Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 13-7-2012, nº 448/2012, recurso 1815/2009 . Pte: Seijas Quintana, José Antonio)...',actos que no han sido especificado por el recurrente, mas alla que del cobro de la rentabilidad, que en la medida que implica el normal desenvolvimiento del contrato no afecta a la resolución de esta pretensión.

CUARTO.-

Por la representación de los demandantes se impugnó la Sentencia, alegando en síntesis, en primer lugar, bajo el epigrafe de 'infracción del artículo 1303 (efectos de la anulación contractual. Intereses de desde la compra de valores no desde la interposición de la demanda. Cuestión ya resuelta por la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17 de septiembre de 2013 ', que: Pues contrariamente a lo sostenido por el Juzgador el artículo 1303 del CC persigue la 'restitutio in integrum' que no se consigue situando el devengo de los intereses a percibir desde la interposición de la demanda, además la moderación no fue planteada por las partes y por último debe recordarse lo indicado por la Sección 9º en la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 , por lo que los intereses a pagar deberá ser desde el cargo en cuenta y no desde la fecha de presentación de la demanda.

El Juez a quo, sobre esta materia, en el fundamento de derecho sexto, explicó que: '...en cuanto a los intereses, al tratarse de una obligación líquida, y por haberlo solicitado la parte actora, no existiendo pacto entre las partes, procede imponer a la parte demandada el pago de los intereses legales desde la fecha de la intimación o reclamación judicial (cfr. STS de 20 de enero de 2009, Pte: Ferrándiz Gabriel, de Pleno de la Sala de lo Civil, y STS de 19 de octubre de 2011 , Pte: Corbal Fernández: 'desde la intimación judicial -presentación de la demanda ex - art. 410 LEC '; y STS de 15 de diciembre de 2011, Pte: O'Callaghan Muñoz, Recurso 1580/2008 : 'desde la fecha de la intimación judicial que constituyó en mora al deudor, que es el acto de conciliación') hasta la de la presente resolución, conforme establece el art. 1108 del Código Civil en relación con el artículo 1100, CC . De acuerdo con el art. 576, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley...'.

La Sala no comparte la conclusión sostenida por el Juez a quo pues debe partirse del artículo 1303 del CC , que respecto al interés de la cantidad que la demandados deben restituir a los actores debe estarse a la fecha de los correspondientes abonos o cargos en cuenta soporte, lo que necesariamente deberá cuantificarse en ejecución de Sentencia, sin que debe estar sometida a previa intimación. Todo ellos sin perjuicio de la correspondiente compensación, y manteniendo el pronunciamientos referidos al interés del artículo 576 de la LEC , en la forma indicada en la Sentencia recurrida.

QUINTO.-

Sobre las costas de primera instancia el Juez a quo en el fallo no hizo imposición de las costas de primera instancia. Contra este pronunciamiento se ha alzado tanto el apelante como los impugnantes:

1º) La parte apelante bajo el epígrafe de 'imposición de costas', alegando en síntesis que: la desestimación de la demanda y la estimación del recurso debe llevar a imponer a los demandantes las costas de primera y segunda instancia.

2º) La parte impugnante bajo el epígrafe de 'Infracción del artículo 394 por no imponer las costas a la demandada', sostuvo que: no se pueden apreciar dudas de fondo por cuanto quedo acreditado que la contraparte incumplió de forma sistemática sus obligaciones, no se valoró la idoneidad de los demandantes, no se le dió información con antelación, no se les informó del riesgo, las preferentes se colocaron a valor nominal, cuando su precio en el mercado era inferior.

La alegación de la parte apelante no puede prosperar en atención a que su recurso sobre el fondo no ha prosperado y la pretensión sobre las costas venía vinculada a ese presupuesto.

Para resolver la pretensión del impugnante debe tenerse en cuenta que, el Juez a quo, en el fundamento de derecho sexto, sobre la costas explicó que: '... en cuanto a las costas causadas, por aplicación estricta del criterio del vencimiento recogido en el art. 394.1, LEC , deberían ser impuestas a la parte demandada, al haber sido rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, como quiera que el caso presenta serias dudas tanto de hecho, pues la cuestión fáctica precisaba apreciar y valorar testigos que guardan una estrecha relación con cada una de las partes, como de derecho, dado el carácter complejo del contrato cuya nulidad se pretendía y la normativa aplicable, se hace uso de la facultad excepcional y no se hace expresa imposición de costas...';y dicho razonamiento no ha sido desvirtuado en la impugnación. En la medida que la estimación de la demanda teniendo en consideración los presupuestos tanto fácticos como jurídicos nos sitúan, coincidiendo con el Juez a quo en el ámbito de las dudas de hecho y de derecho, sobre la primera basta observar la profusa prueba practicada y las contradicciones apreciada en ella, y sobre la jurídica dada la extensión y numerosa litigiosidad creada por esta materia, existiendo cantidad de resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia, con desiguales pronunciamientos al aplicar criterios diversos que sirven para apoyar tanto la defensa de la pretensión de los actores como la de la demandada, por tanto procediendo la aplicación de esta excepción al criterio del vencimiento, decae este motivo de la impugnación.

SEXTO.-

En esta segunda instancia, desestimado el recurso de apelación y estimada parcialmente la impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas derivadas de su recurso en esta alzada, y no hacer declaración de las derivadas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de Bankia S.A., contra la Sentencia nº 5/2014 de 10 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el número 759/2013.

SEGUNDO.-

Estimar parcialmente la impugnación interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Gil Furio, en nombre y representación de don Esteban y don Humberto , contra la citada Sentencia.

TERCERO.-

Revocar parcialmente dicha resolución, en lo necesario, en el sentido de que el interés legal del importe abonado por cada activo, se computará desde la fecha de cargo en cuenta/pago; manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.

CUARTO.-

Imponer al apelante las costas derivadas de su recurso.

QUINTO

No hacer declaración sobre la costas derivadas de la impugnación en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el apelante, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.