Sentencia Civil Nº 286/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 845/2014 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000286/2015

Ilma. Sra. Presidenta

D. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 21 de julio del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 845/2014, derivado del Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 447/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandado, D. Rafael , r epresentado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por el Letrado D. JESÚS ALFARO LECUMBERRI ; parteapelada, la demandante, Dña. María Virtudes ,representada por la Procuradora Dª Inmaculada Gil Gil y asistida por la Letrado Dª María Elena Murillo Gay.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de septiembre del 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 447/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que en relación a la pareja de hecho debidamente inscrita como tal, Dª. María Virtudes y D. Rafael , acuerdo la adopción de los efectos y medidas siguientes:

I) Respecto de la guarda y custodia del hijo común menor de edad, la misma debe ser atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

II)Corresponde a la madre en exclusiva la elección del centro escolar y domicilio del menor.

III) Se establece el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio: así, D. Rafael podrá estar y visitar a su hijo:

1º) Todos los miércoles de todas las semanas en los que el padre recogerá a su hijo del colegio, y lo reintegrará al domicilio materno a las 19:30 horas, salvo que en esas horas tenga actividad en la Fundación Osasuna, en cuyo caso el régimen de visitas será suspendido en beneficio del menor

. 2º) Todos los viernes de las semanas en las que al padre no le corresponda el fin de semana, en los que el padre recogerá a su hijo del colegio, y lo reintegrará al domicilio materno a las 20:30 horas, salvo que en esas horas tenga actividad en la Fundación Osasuna, en cuyo caso el régimen de visitas será suspendido en beneficio del menor.

3º) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor hasta el domingo a las 20:30 horas, que lo reintegrará al domicilio materno. En caso de que el lunes fuera escolarmente festivo, el reintegro se efectuará ese lunes a las 20:30 horas en el domicilio materno. En caso de que el viernes fuere escolarmente festivo, el padre recogerá a su hijo en el colegio el jueves a la salida del mismo. En cualquier caso, si el menor en ese fin de semana tuviera actividad en la Fundación Osasuna, el padre queda obligado a llevar al menor al lugar donde esta se desarrolle. Este régimen de fines de semana alternos dará inició el próximo día 19 de septiembre de 2014.

4º) Los siguientes días de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad:

A) Navidades: el padre estará en los años pares los 7 primeros días de las vacaciones escolares de Navidad; a tal fin el primer día comenzará al día siguiente del último día lectivo, y lo recogerá del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana de ese día; el reintegro del menor al domicilio materno se producirá el séptimo día a las 20:30 horas. En los años impares el padre estará con el menor los 7 últimos días de las vacaciones escolares de Navidad; a tal fin, el último día será el día anterior a aquel en el que se inicien de nuevo las clases, y deberá reintegrarlo ese séptimo día a las 20:30 horas, mientras que el primero de esos días recogerá a su hijo del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana de ese primer día. En cualquier caso, si el menor en ese periodo vacacional tuviera actividad en la Fundación Osasuna, el padre queda obligado a llevar al menor al lugar donde esta se desarrolle.

B) Semana Santa: el padre estará en los años pares los 4 primeros días de las vacaciones escolares de Semana Santa; a tal fin el primer día comenzará al día siguiente del último día lectivo, y lo recogerá del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana de ese día; el reintegro del menor al domicilio materno se producirá el cuarto día a las 20:30 horas. En los años impares el padre estará con el menor los 4 últimos días de las vacaciones escolares de Semana Santa; a tal fin, el último día será el día anterior a aquel en el que se inicien de nuevo las clases, y deberá reintegrarlo ese cuarto día a las 20:30 horas, mientras que el primero de esos días recogerá a su hijo del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana de ese primer día. En cualquier caso, si el menor en ese periodo vacacional tuviera actividad en la Fundación Osasuna, el padre queda obligado a llevar al menor al lugar donde esta se desarrolle.

C) Verano: el padre estará con su hijo, en los años pares:

a) desde el día 1 de julio que lo recogerá del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana y el reintegro se producirá en el domicilio materno el día 16 de julio a las 21 horas de la tarde;

b) desde el día 1 de agosto que lo recogerá del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana y el reintegro se producirá en el domicilio materno el día 16 de agosto a las 21 horas de la tarde.

En los años impares:

a) desde el día 16 de julio a las 9:30 horas de la mañana que lo recogerá del domicilio materno y reintegro se producirá en el domicilio materno el día 31 de julio a las 21 horas de la tarde;

b) desde el día 16 de agosto que lo recogerá del domicilio materno a las 9:30 horas de la mañana y el reintegro se producirá en el domicilio materno el día 31 de agosto a las 21 horas de la tarde. En cualquier caso, si el menor en ese periodo vacacional tuviera actividad en la Fundación Osasuna, el padre queda obligado a llevar al menor al lugar donde esta se desarrolle.

5º) La madre queda obligada a notificar fehacientemente al padre las fechas y horarios de las actividades que el hijo tenga durante el año en la Fundación Osasuna, y en caso de que surja alguna extraordinaria, en cuanto ella tenga conocimiento de las mismas.

6º) Salvo acuerdo con la madre, al padre le está vedado el acudir al Colegio de su hijo fuera de los horarios de recogida del menor en dicho centro con la finalidad de verlo, saludarlo, estar con él, visitarlo o similar; esta imposibilidad se extiende al lugar donde el menor tome o le deje el transporte que lo lleve al Centro escolar. Queda exceptuado de lo anterior la asistencia a reuniones con profesores, tutorías o actos o actividades que en el centro escolar se desarrollen para los padres.

IV) El padre deberá satisfacer la cantidad de 200 € mensuales para su hijo en concepto de pensión por alimentos; dicha cantidad será satisfecha por meses anticipados antes del día 5 de cada mes en la cuenta bancaria que señale la Sra. María Virtudes , cantidad que será actualizada anualmente según la variación que experimente el INE u organismo que lo sustituya. Ambos progenitores harán frente por mitad e iguales partes a los gastos de naturaleza extraordinaria que por razón de la educación o salud del hijo menor puedan ocasionarse, previa justificación documental de dicho gasto, debiendo entenderse por gasto extraordinario todo aquel de carácter no periódico que por su cuantía o entidad se deba incluir dentro de la pensión alimenticia, y como tales, y entre otros tendrán esa consideración los gastos médicos, incluidos los psicológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, los gastos escolares correspondientes a la matricula y compra de libros, y todos aquellos que por su entidad así lo aconsejen y se deriven de una actividad o acto consentido por ambos progenitores.

V) Se atribuye a Dª. María Virtudes el uso del vehículo matricula .... JSL . VI) Las partes quedan obligadas a poner a la venta la vivienda que constituía su domicilio familiar.

Sin costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Rafael .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. María Virtudes , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 845/2014 , habiéndose señalado el día 4 de junio de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de don Rafael recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Tudela en fecha 12 de septiembre de 2014 en relación con los siguientes pronunciamientos:

1.- Solicita se revoque el pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad a la madre, y solicita se acuerde la custodia compartida en beneficio del menor, al considerar que reconociéndose al padre como capaz de proporcionar cuidados a su hijo no es motivo suficiente para desestimar la existencia de problemas entre los progenitores o el interés del menor de integrarse en la Fundación de Osasuna y que le llevaría a cambiar de domicilio de Carcastillo a este punto.

2.- Recurre igualmente el régimen de visitas establecido al concederse la guarda y custodia del menor a la madre y trasladarse esta a más de 100 Km. de la localidad de Carcastillo.

3.- Recurre igualmente el pronunciamiento que fija en 200€ la pensión por alimentos y consideran que teniendo la madre un salario de 1700€ mensuales y el ahora recurrente uno de 800€ mensuales a lo que hay que añadir los gastos de desplazamiento, la consecuencia que de ellos se derivaría es la eliminación de cualquier pensión alimentaria o en su caso su reducción a 50€.

Se opone a dicho recurso la representación de la señora María Virtudes alegando para ello las malas relaciones y la elevadísima conflictividad existente entre los progenitores y la influencia que ello ha tenido en el menor, considerando más adecuado conforme a la postura del Tribunal Supremo la atribución de la guardia y custodia a la madre. Igualmente en relación con el régimen de visitas establecido se remite al contenido de la prueba practicada.

Por último en relación con la pensión de alimentos considera adecuada la cantidad fijada de 200€ mensuales atendiendo a la situación económica de ambos contrayentes.

SEGUNDO.-El presente procedimiento se inició por demanda interpuesta por doña María Virtudes contra don Rafael en la que declarando que ambas partes constituyan pareja de hecho desde el año 2005 aproximadamente y que de la misma había nacido un hijo, Conrado , en 2008 solicitaba ahora al considerar extinguida dicha relación, la atribución de la guarda y custodia de su hijo a la madre con un régimen de visitas a favor del padre, el establecimiento de una pensión de alimentos por parte del padre a favor del menor de 350€ al mes, el pago del 50% de los gastos extraordinarios, así como la obligación del padre de abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que debía ponerse a la venta. Aportaba como prueba documental entre otras las denuncias presentadas contra su ex pareja.

La representación del Sr. Rafael se opuso a dicha demanda y formuló a su vez demanda reconvencional solicitando la atribución de la guarda y custodia del menor a favor del padre o en su caso la custodia compartida.

Igualmente el señor Rafael en su momento había presentado demanda en solicitud de adopción de medidas provisionales derivadas de la ruptura de la unión de hecho siendo acumulados ambos procedimientos al que ahora nos ocupa.

Siendo el primero de los motivos de oposición el pronunciamiento que atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, y solicitando el recurrente la concesión de la custodia compartida, hemos de partir de la base de que la postura jurisprudencial al respecto ha ido evolucionando hasta el punto de considerar dicho sistema como el más adecuado. Así lo viene recogiendo el TS en sus recientes sentencias en las que considera entre ellas la reciente de 25 de abril de 2015 :

(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

(ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el Art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En el presente caso como circunstancias a tener en cuenta a la hora de resolver la cuestión planteada es necesario dejar constancia de la fuerte conflictividad existente en las relaciones entre los progenitores.

Ha quedado acreditado a través de la prueba documental obrante en autos la existencia de constantes y continuas denuncias penales entre ambos y sobre todo, ha quedado acreditado en el acto del juicio la actitud del progenitor, ocasionando continuos enfrentamientos con la familia materna, basados en su idea de que puede acudir a ver a su hijo cuando él quiera sin que nadie se lo prohíba, lo cual más que beneficiar, perjudica gravemente no sólo las relaciones con la madre sino principalmente la estabilidad del menor. Es cierto que ya ha quedado acreditado en el informe pericial obrante en autos, y en la posterior ratificación del mismo en el acto del juicio que ambos progenitores cuidan y atienden al menor, ocupándose de él, y mostrando una vinculación afectiva positiva, existiendo igualmente una fuerte vinculación del menor con ambos progenitores sin existencia de tensiones con ninguno de ellos.

Sin embargo es también un hecho acreditado, y que insistimos ha quedado patente en el acto del juicio que la relación entre ambos progenitores es muy conflictiva, siendo el carácter del señor Rafael excesivamente impulsivo, habiendo estado sometido a tratamiento psicológico y farmacológico y presentando un trastorno de adaptación derivado del propio proceso de separación y en el que ha podido influir igualmente la presencia de hábitos poco sanos, muy arraigado en el tiempo. Todo ello ha sido origen de constantes enfrentamientos no sólo con la madre sino también con la familia de ésta como ha quedado constatado a lo largo del procedimiento.

Basándose en dicha situación de conflictividad considera el juez de instancia que 'es imposible establecer una guarda y custodia compartida (fundada en la fluidez de los progenitores en los problemas de su hijo) en este clima de tensión constante entre sus progenitores'.

Recurriendo el señor Rafael dicho pronunciamiento hemos de decir que la STS de 16 de febrero de 2015 , en un supuesto también de grave conflictividad entre los progenitores señaló que:

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Conforme a ello consideramos que en el supuesto que nos ocupa, al menos en el momento actual, el establecimiento de un régimen de custodia compartida no beneficiaría en ningún caso el interés del menor, ya que la ausencia de diálogo entre las padres y la existencia de importantes desacuerdos en todo lo que hace referencia al menor lo único que ocasionaría mantenerse dicho régimen es el incremento de dicha situación que en última instancia a quien realmente iba a perjudicar es a este. Por dicho motivo y en tanto no se produjera una modificación en las relaciones personales procede desestimar el recurso interpuesto manteniendo el régimen de guarda y custodia a favor de la madre por considerarlo como el que mejor protege el interés del menor.

También se solicitaba por la representación de Don Rafael que se acordara el retorno del menor al colegio Nuestra Señora de la Oliva de la localidad de Carcastillo donde estaba escolarizado anterior. La sentencia de instancia considerando acreditado, también conforme el informe pericial obrante en autos, lo beneficioso que está siendo para el menor el formar parte de la fundación Osasuna por constituir para él un lugar de plenitud, desarrollo personal y felicidad, tan necesario para él en su actual estado de tristeza y abatimiento absoluto en el que se encuentra, acordó que correspondía a la madre la elección del lugar de escolarización, concretamente en un centro de Estella , en el que además tiene el comedor gratuito. En su momento la señora María Virtudes ya había solicitado autorización para trasladar su domicilio a la ciudad de Azcona por tener allí una vivienda y por estar más cerca del centro.

En relación con esta cuestión conviene aclarar que no habiendo aportado el recurrente motivo alguno que justifique la solicitud efectuada y siendo más beneficioso para el menor atendiendo a la prueba practicada, concretamente en la declaración de la perito doña Amanda , el mantenimiento de la situación acordada es por lo que procede igualmente la desestimación de la solicitud efectuada tanto en lo que se refiere al retorno del menor a Carcastillo como a la eliminación del régimen de visitas y estancias del menor y su vinculación a su estancia en la fundación Osasuna, debiendo mantenerse en su integridad la resolución ahora recurrida.

TERCERO.-Se solicita igualmente por la representación del Sr. Rafael que se deje sin efecto la fijación de pensión alimenticia a cargo del padre o que subsidiariamente se cifre en 50€, hasta que el padre acceda a un puesto de trabajo estable.

La valoración de la cuestión planteada el juez de instancia la fija en 200€ atendiendo a los ingresos que dice tener el padre, y a los gastos de desplazamiento que en su caso se produzcan para ver a su hijo, más el 50% de los gastos extraordinarios.

La valoración de la cuestión planteada nos exige tener en cuenta que pese a los intentos constantes de la parte actora para obtener información sobre la situación laboral y económica del Sr. Rafael , por la representación de este no se ha aportado prueba alguna que permita acreditar lo que él manifiesta, existiendo por otro lado prueba de que no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo existiendo por dicho motivo abiertas diligencias previas que se han transformado en procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Penal. Atendiendo a estas circunstancias, y conforme a la prueba aportada en autos si bien consta como último contrato de trabajo del Sr. Rafael en la empresa Logisebro, hasta el 15 de julio de 2014, el mismo manifestó que tiene trabajo desde el 1 de agosto y que cobra por ello 800€.

Conforme a dicha prueba procede desestimar el recurso de apelación interpuesto al considerar adecuada la cantidad fijada por el juez de instancia.

En conclusión procede la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rafael contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Tudela en fecha 12 de septiembre de 2014 .

CUARTO.-Conforme al artículo 398 L. E. C . Las costas serán impuestas a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación;

Fallo

Procedela íntegra desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Tudela en fecha 12 de septiembre de 2014 cuyo contenido ratificamos íntegramente.

Las costas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.