Sentencia Civil Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 792/2014 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 792/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1320/2013

S E N T E N C I A Nº 286/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. MARTA FONT MARQUINA

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 1320/2013, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Barcelona, a instancias de Dª. Eufrasia , representada por la Procuradora Dª. Marta Negredo Martín, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de julio de 2014, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda promovida por Eufrasia contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad del contrato de 4 de abril de 2001 y condeno de la demandada al pago de 12.675'46 euros, deducidos los intereses o rendimientos percibidos por el actor en relación con los títulos adquiridos en dicho contrato, devengando el importe resultante los intereses legales desde la presentación de la demanda. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA, Magistrada de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada apela la sentencia de 21 de julio de 2014 , por la cual se estima, en parte, la petición de la actora declarando la nulidad del contrato de 4 de abril de 2001, de adquisición de participaciones preferentes, con suscripción asimismo de un contrato de administración de valores y custodia.

En el recurso de apelación se reiteran los mismos motivos de oposición: La participación preferente es un título-valor. La falta de consentimiento recae en la compra-venta. La acción ha caducado por consumación del contrato. El contrato ha sido confirmado por la venta de las acciones al FGD. Error en la carga probatoria. Apela por las costas.

SEGUNDO.-La Sala comparte y hace suya la sentencia apelada en la cual se recoge con total acierto la doctrina tanto del T.S. como de las Audiencias Provinciales, ya reiterada y pacífica, salvo excepcionales supuestos. Es por ello que se han rechazado todas y cada una de las excepciones esgrimidas. El inversor es persona de perfil conservador y sin conocimientos financieros, el cual confiaba en la buena praxis de la entidad bancaria, por ser cliente habitual.

En el recurso no se arguye argumento novedoso que pueda alterar lo resuelto en numerosas sentencias. Destaca, ahora, la dictada por el TS de 25 de febrero de 2016, recurso 2578/13 , en la que se analizan los productos ofertados por esta entidad bancaria, además, de otras, la obligación de informar con suficiencia y claridad de los riesgos del producto, así como la caducidad de la acción.

Destacan, además, las innumerables sentencias que analizan la teoría jurídica de la demandada en relación a la distinción entre el 'objeto' de la adquisición de las participaciones preferentes y los rendimientos que estas producen.

Indica la sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de 19 de marzo de 2016 que:

'El matiz introducido por el recurrente tiene, evidentemente, su sentido. Lo que ocurre es que no se comparte la valoración del mismo. Es cierto que lo que se pide es la nulidad del contrato de adquisición de las preferentes, pero de ahí no se deriva de forma indefectile, como sostiene el apelante, que el contrato se consume en el momento de la entrega de título y precio. En realidad, en vez de hacer el paralelismo con la compraventa de una casa, se podría hacer con un préstamo, porque ya puestos y partiendo de la noción que el adquirente tenía de lo que eran las participaciones preferentes, se asemeja más a ese tipo de relación que a una compraventa. En definitiva, el cliente entrega un dinero al Banco que paga por él un interés; es decir, las prestaciones derivadas del contrato se prolongan en el tiempo. No se da esa semejanza con la compraventa, pues precisamente lo que la parte cree que está haciendo (y ése es el motivo de la petición de nulidad) es constituir un depósito, en el que la relación se prolonga en el tiempo, mientras éste dura'.

En cuanto estos motivos de apelación esta Sala asimismo se ha pronunciado en múltiples ocasiones, se transcribe una de las más recientes sentencias dictadas por esta Sección 14ª, de 24 de febrero de 2016, recurso 605/14 , Pte. Ramón Vidal:

SEGUNDO.- Las participaciones preferentes

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicios de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite pues, en la prelación de créditos, van tan solo por delante de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los demás acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada.

Pero lo que nos interesa ahora destacar es que dichas participaciones preferentes son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.h), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8), y por consiguiente, sujeto a dicha Ley y demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

En el caso de autos, las órdenes de compra fueron cursadas entre los años 1999 y 2001, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive', o simplemente MiFID) la cual no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por consiguiente, no resultan exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos que el art. 79 . bis LMV impondría luego a las entidades que prestan servicios de inversión ni tampoco las evaluaciones (de Idoneidad y de Conveniencia) que en la misma se contemplaban y que luego se desarrollarían en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Sin embargo, dicha circunstancia no significa que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo. La STS núm. 491/15 de 15 de septiembre , en un supuesto también de producto financiero complejo contratado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, destaca que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos'.

De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

TERCERO.- Caducidad de la acción

Sentadas las anteriores premisas y entrando ya en el primero de los motivos de impugnación planteados por la recurrente, la caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años, se queja la recurrente de haber confundido la sentencia de autos el negocio jurídico celebrado con el objeto de dicho negocio pues la acción de nulidad ejercitada se proyecta no sobre los títulos propiamente dichos (las participaciones preferentes) sino sobre el negocio jurídico que posibilitó su adquisición (la orden de compra) y dado que dicha acción, que es la de nulidad relativa o anulabilidad, tiene señalado para su ejercicio un plazo de cuatro años (art. 1.301 Cci), dicho plazo debía haberse computado desde la fecha en que se había cumplimentado dicha orden, de forma que aquel plazo se encontraba completamente agotado cuando la actora presenta su demanda.

La sentencia de primera instancia consideró que el contrato de autos implicaba prestaciones periódicas y mientras que estas no se agotasen no podía considerarse consumado.

Pues bien, el motivo no puede prosperar. La sentencia de primera instancia vino en aplicar al contrato de autos la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de 'consumación' para los contratos de tracto sucesivo. Ciertamente la compraventa es un contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina podía suscitar ciertos inconvenientes pero la reciente STS de 12 de enero de 2015 ha venido a solventar toda esta problemática señalando que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Y establece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues no fue hasta el año 2012 que CAIXACATALUNYA suspendió el pago de los cupones (los últimos cupones que constan cobrados por los actores datan del 30 de diciembre de 2011 según resulta del doc. 9 acompañado al escrito de contestación de la demanda) siendo entonces cuando los tenedores de estos títulos pudieron tener un cabal conocimiento de los verdaderos riesgos del producto contratado por lo que el referido plazo cuatrienal no se había completado cuando los actores presentan su demanda en mayo de 2013.

CUARTO.- El error como vicio del consentimiento

Son muchas las sentencias que exponen la doctrina jurisprudencial en esta materia. Entre las últimas nos encontramos la STS de 20 de febrero de 2014 : hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupueto para la realización del contrato es equivocda o errónea (...) El art. 1266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o material del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La parte recurrente niega la existencia del vicio alegado pues insiste en que facilitó a la actora la información necesaria acerca del producto contratado, y aun cuando asume que le corresponde, siquiera por disponibilidad o facilidad probatoria, la carga de su prueba (ex. art. 217.4 LECi), entiende que dicha carga debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del procedimiento y tener presente que habiéndose adquirido los títulos entre los años 1999 y 2001, es imposible que en el año 2013 pudiese conservar documentación alguna sobre dicha compra y que los actores han poseído los títulos durante 15 años, cobrando sus rendimientos, y dado que la naturaleza jurídica de los títulos y condiciones estaban registradas en la CNMV y podían consultarse, su error no puede considerarse inexcusable, debiendo primar la doctrina jurisprudencial más clásica según la cual la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presuncióniuris tantumde la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido.

Pues bien, aun reconociendo que el transcurso del tiempo dificulta sin duda el cumplimiento de esta carga procesal, dicha circunstancia nunca podrá justificar su desplazamiento al cliente o inversor minorista pues, al margen de que ello sería contrario al propio espíritu de la normativa MiFID, la referida carga sí que se tornaría verdaderamente diabólica para los actores al versar sobre un hecho negativo como la ausencia o insuficiencia de la información recibida.

Es más, aun cuando resultase razonable entender que poca documental relativa a las operaciones de autos podía conservar en su poder la recurrente, es lo cierto que la testifical practicada en el acto del juicio en la persona de Anton, tampoco resultó favorable a sus intereses pues el mismo, que era empleado en dicha entidad en las fechas en que fueron suscritos estos títulos, reconocía expresamente que no tenían una formación específica sobre el producto y que se ofrecía a los clientes como un producto seguro, como si se tratase de una imposición similar a un depósito a plazo fijo y que nadie del banco les explicó específicamente el producto y los riesgos que podían suponer para los clientes.

Y en cuanto a la presunción de validez del consentimiento prestado, baste señalar que no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley poner a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión y a las que, como ya hemos dicho, corresponde acreditar su cumplimiento.

En resumidas cuentas, que no constando acreditado en autos que se hubiera proporcionado a los demandantes una información 'clara, correcta, precisa y suficiente' sobre el producto contratado -es evidente que el solo registro en la CNMV del folleto de la emisión de estos títulos no colma estas exigencias informativas-, necesariamente compartimos el criterio al que llega la sentencia impugnada conforme la voluntad de los demandantes se encontraba viciada por el error cuando suscribieron las participaciones preferentes de autos, error que, además de esencial, debe considerarse excusable al ser doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

Por último en cuanto a las costas no procede modificar la condena, como tampoco la condena en costas en esta alzada, conforme a los artículos 394 y 398 ambos de la LEC , por cuanto no ofrecen dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.