Sentencia Civil Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 568/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 286

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO VERBAL Nº 204/2014

ROLLO DE SALA Nº 568/2016

En Cádiz, a 31 de octubre de 2016.

Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia en el Juicio Verbal nº 204/2014 referido.

Ha comparecido como apelante DON Lázaro , DON Romeo y DON Carlos Daniel , representados por el procurador Sr. Crespo Grosso y asistidos por el letrado Sr. Precioso Garre.

Ha comparecido como parte apelada el Procurador Sr. Funes Fenández en nombre y representación de PULMANTUR S.A. con la asistencia jurídica del Letrado Sr. Estebán Morales y el procurador Sr. Malia Benítez en nombre y representación de VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A. con la asistencia jurídica del Letrado Sr. Sainz-Trápagas Prats.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera se dictó Sentencia en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda condeno a VIAJES EL CORTE INGLÉS y PULLMANTUR a pagar solidariamente 140' 86 euros a DON Lázaro . No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Presentado recurso de apelación por la representación de los actores contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a las partes demandadas por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes. No solicitada prueba ni vista, quedaron los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por los actores recurso de apelación contra la sentencia que estimando parcialmente su demanda condena a las entidades demandadas a abonar a uno de los actores, el Sr. Lázaro , la cantidad de 140'86 euros en concepto de indemnización por un incumplimiento del contrato de viaje combinado concertado entre las partes litigantes quienes habían solicitado la cantidad total de 4.948'85 euros como indemnización de daños y perjuicios por incumplimientos del contrato y daño moral derivado de dichos incumplimientos.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por los fundamentos contenidos en el Fundamento Jurídico Cuarto que la parte apelante impugna en su integridad, los cuales son compartidos íntegramente por quien suscribe, debiendo no obstante dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de recurso en cumplimiento de lo establecido por el art. 465.5 de la LECivil .

Con anterioridad procede rechazar la alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación planteada por la representación de Pullmantur en tanto que la cuantía del procedimiento fijada en la demanda en 4.948'85 euros, no fue impugnada en el acto de la vista por la parte demandada, por lo que a tenor de lo dispuesto en el art. 455 de la LECivil , la sentencia recaída en dicho juicio verbal de cuantía superior a 3.000 euros, es apelable, siendo además que la cuantía del procedimiento estaba correctamente determinada en la demanda conforme al art. 252.2 y no 252.1 de la LECivil en tanto que las acciones acumuladas por los tres actores, en reclamación de indemnización por incumplimiento de contrato y por daño moral, derivan del mismo título, el contrato de viaje combinado concertado conjuntamente por los tres demandantes con las demandadas y los perjuicios que se dicen derivados de las circunstancias en que se desarrolló el viaje y que afectó a los tres aunque en mayor medida a uno de los litigantes que a los otros.

SEGUNDO.-Como se ha dicho, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, no desvirtuados por las alegaciones realizadas en el escrito de recurso en el que la parte apelante pretende sustituir la valoración imparcial de la prueba realizada por el juez de instancia por su propia valoración que no se comparte ni es la que resulta conforme al criterio de la sana crítica, de los medios de prueba aportados por las partes en la primera instancia que son los únicos que pueden ser tenidos en consideración a tenor del principio pendente appellatione, nihil innovetur y a lo establecido por el art. 456 de la LECivil , conforme al cual, En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

A este respecto debe ponerse de relieve, en primer lugar, que no es admisible la alegación no acreditada tampoco, de que el aeropuerto de destino en República Dominicana dispone de adaptaciones posibles para discapacitados en tanto que tal hecho ni se manifestó en el escrito de demanda ni se aportó prueba alguna al respecto por lo que no puede ahora la parte apelante pretender que el juzgador de segunda instancia acuda a una página de internet para introducir y demostrar un hecho no alegado ni demostrado en la primera instancia.

El segundo motivo de disconformidad con la sentencia de instancia relativo al traslado de los demandantes del aeropuerto al hotel en un vehículo puesto a disposición de aquellos por el delegado de Pullmantur en la zona, debe igualmente ser rechazado en tanto que reconocido en la propia demanda que les trasladó al hotel el gerente de la empresa Pullmantur en el país, es inadmisible considerar como se pretende que dicho traslado se efectuara por dicho delegado de la empresa demandada a título particular y no precisamente en su condición de gerente de la empresa y en atención a la discapacidad del actor Sr. Lázaro en tanto que el autobús no se encontraba adaptado, resultando que dicho traslado se efectuó sin mayores inconvenientes por lo que no hubo incumplimiento del contrato que permita dar lugar a una indemnización de daños.

De nuevo la parte apelante introduce en su escrito de recurso alegaciones y consideraciones no realizadas en la demanda en la que llega a afirmar que en el hotel se les dice que era imposible el cambio de habitación y que no se ha puesto solución al problema durante la estancia en el hotel, simplemente se les da una silla de plástico donde se le realice la higiene, cuando del contenido de los documentos acompañados a la demanda, fotografías y manifestaciones de la testigo propuesta por la parte actora, esposa de uno de los demandantes, resulta acreditado que hubo un cambio de habitación al día siguiente de la entrada en el hotel, sustituyéndose la habitación con bañera por una habitación con placa de ducha y barras tanto en la ducha como junto al servicio lo que permitía la utilización de dichos elementos por el demandante. El hecho de que en la ducha existiera una silla de plástico es una prueba más de la existencia de elementos que facilitan el baño por la persona con discapacidad y el hecho de que uno de los días y en un momento determinado pudiera resbalarse y caerse no significa ni implica la falta de adaptación del baño; en la propia demanda, página 45 del expediente, se dice que Lázaro cada vez que tenía que ir al baño tenía que acudir a su habitación pues los baños del hotel no estaban adaptados para minusválidos, afirmación esta última no acreditada tampoco, pero ello evidencia que el baño de la habitación sí lo estaba.

Debe rechazarse igualmente el recurso en relación con la valoración de la prueba relativa a las condiciones de los servicios del hotel; la parte actora no aporta con su demanda ninguna prueba de que el hotel no estuviera adaptado para ser utilizado por personas con discapacidad, en concreto para su utilización por una persona que se desplaza en silla de ruedas, no aporta fotografías que revelen la existencia de barreras arquitectónicas mientras que la parte demandada acredita con la información obrante en internet relativa al hotel en cuestión que el mismo está adaptado a personas con movilidad reducida y que la playa tiene acceso para sillas de rueda como además se puede observar en la fotografía aportada por la parte demandada en la que se observa la existencia de un camino de acceso directo a la playa por lo que siendo así, se ha de confirmar también la sentencia de instancia en este extremo.

Finalmente y en cuanto a las excursiones, no puede afirmarse sin más que las excursiones se contrataron desde España en el mismo paquete como se afirma en el escrito de recurso cuando está acreditado por la propia prueba aportada por la parte actora, dcto. Nº 4 acompañado a la demanda, que el viaje combinado contratado solo incluía los viajes en avión, los traslados entre el hotel y el aeropuerto y la estancia en el hotel elegido en habitación de acomodación triple. Las excursiones no se contrataron con Pullmantur ni consta que se contrataran excursiones con empresas de la República Dominicana a través de la Agencia de Viajes El Corte Inglés ni que la cantidad abonada a dicha agencia incluyera otros servicios distintos de los prestados por Pullmantur; de hecho en los documentos 1, 2 y 3 acompañados a la demanda que son los emitidos por el El Corte Inglés, no se hace alusión alguna a las excursiones que se dicen contratadas, no habiendo solicitado la parte actora el interrogatorio como testigo de la persona a través de la cual contrataran el viaje en la referida agencia que hubiera podido aclarar los términos en que se hubiera hablado del viaje por lo que también en este extremo se ha de confirmar la sentencia de instancia.

En definitiva y aún cuando en nuestro derecho, como ha puesto de relieve de forma constante la Sala Primera del Tribunal Supremo «El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso' ( STS 1/10/2012 ), en este caso, valorada las pruebas obrantes en autos, considero que se ha de llegar a la misma conclusión a la que llega el juzgador de instancia, no considerando que estén acreditados los incumplimientos del contrato relativos al viaje combinado que los demandantes imputan a las demandadas salvo en cuanto a la habitación atribuida a los actores para la primera noche, debidamente indemnizado en la sentencia recurrida.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación, lleva consigo que las costas causadas en la segunda instancia se impongan a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Crespo Grosso en representación de DON Lázaro , DON Romeo y DON Carlos Daniel frente a la Sentencia dictada por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera, confirmándose la expresada resolución íntegramente, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente puede ser susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477,2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.