Sentencia Civil Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 837/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 286/16
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 53/2.013
Rollo de Apelación n º 837/2.015
En la ciudad de Cádiz, a día 27 de Junio de 2.016.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y
Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Luisa , representada por el Procurador
Don Carlos Hortelano Castro y defendida por el Letrado Don José Carlos Alonso Coveñas, y como parte
apelada DON Teodoro , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Fernando de Argüeso
Asta-Buruaga y defendida por el Letrado Don Alberto Escudier Baliña, habiendo intervenido como apelado el
Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de Agosto de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo declarar y declaro la adopción definitiva de las siguientes medidas sobre la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos del menor Amaro: 1- Atribución a DON Teodoro de la guarda y custodia del menor Amaro, permaneciendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores.

2- La madre tendrá derecho a tener en su compañía al menor.

a. Los martes y jueves desde la salida del menor del centro escolar, donde la madre lo recogerá, hasta las 20:30 horas, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del menor del centro escolar, donde la madre lo recogerá, hasta las 20:30 horas del domingo.

b. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos: un primer periodo desde el último día lectivo a las 20:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y un segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20.00 horas. El día de Reyes el menor estará en compañía del progenitor que no tenga su guarda temporal desde las 16:00 hasta las 20:00 horas. Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: un primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y un segundo periodo desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos: un primer periodo comprende desde las 12:00 horas del día siguiente al que den las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 1 de julio, desde las 20.00 horas del 15 de junio hasta las 20.00 horas del 1 de agosto y desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto; y un segundo periodo comprende desde las 12:00 horas del 1 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de julio, desde las 20.00 horas del 31 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio de las clases.

A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá a la madre tener al menor en su compañía la primera mitad de los periodos vacacionales en los años pares y al padre en los impares.

Dada la existencia de una orden de alejamiento entre los progenitores, las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio paterno por un familiar de la madre.

3º Se impone a DOÑA Luisa la obligación de abonar la suma de 180,00 € mensuales, en concepto de pensión de alimentos, a favor de su hijo menor a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el padre y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que en el futuro, haga sus funciones. Los gastos extraordinarios de los hijos serán asumidos por ambos progenitores al 50%.

Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente incidente'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Luisa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 16 de Mayo de 2.016, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a los hechos que se han tenido en cuenta en orden a la atribución al padre de la guarda y custodia del menor, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba si bien en aquellos procedimientos que afecta a menores, como es el que nos ocupa, los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan serias variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, pues los demás son meras consecuencias necesarias del mismo, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.2 del Código Civil prescribe que 'el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos' . Se mantiene, por tanto, la fórmula legal anterior a la reforma introducida por la Ley 15/2.005 , de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, con el añadido de la palabra 'custodia' a las de 'cuidado y educación' que ya se encontraban en el texto pretérito. La modificación carece de trascendencia, siendo más bien de orden semántico y ha de ponerse en relación con el nuevo texto de los artículos 90 a ) y 103.1 del Código Civil que, en definitiva, permiten a las partes en convenio y al Juez en la sentencia unos amplísimos poderes para distribuir entre los padres todo el contenido personal y patrimonial de la patria potestad, determinando los roles y funciones que cada uno de ellos va a cumplir. Por otro lado, el artículo 92.6 dispone que 'en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relación que los padres mantengan entre sí para determinar su idoneidad con el régimen de guarda' . Y si bien puede dar la impresión de que los requisitos procedimentales de este precepto están concebidos como cautelas específicas sólo para la guarda conjunta, un detenido examen de su literalidad lleva, sin embargo, a la conclusión de que constituye el presupuesto procesal previo a la adopción de todas las decisiones sobre guarda y custodia.

Así se desprende de la expresión con la que se inicia la fórmula normativa 'antes de acordar el régimen de guarda y custodia' , y en la falta de alusiones expresas a la guarda conjunta. A tenor de la citada normativa, constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones, pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole. Interpretando este artículo, es reiterado el criterio de las Audiencias Provinciales que entiende, que al disponer el referido precepto como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y compresibles que éstos sean, entendiendo igualmente, que la siempre ardua tarea y delicada misión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en los casos de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada.

Efectivamente, si bien el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Cádiz que consta a los folios 322 y siguientes de las actuaciones, estima en sus conclusiones que el sistema más recomendable para el menor es el de custodia compartida es evidente que, como bien dice la 'Juez a quo' en la sentencia apelada, que dicho sistema resulta inaplicable por imperativo legal, si bien hemos de destacar de dicho informe que la relación del menor con ambos progenitores es buena y adecuada sin que se detecten factores de riesgo, que existe una coordinación y flexibilidad de los progenitores para la atención y cuidados del menor. Y, asimismo, hemos de destacar que en la documental que consta al folio 287, consistente en un informe médico, se manifiesta que el desarrollo y estado de salud del menor es bueno no detectándose signos aparentes de abandono, maltrato o negligencia, y en la documental que consta al folio 315 hay un informe del colegio a que asiste el menor que se pronuncia en el mismo sentido.

Pues bien, siendo un hecho incontrovertido que en el auto de mediadas provisionales de fecha 12 de Julio de 2.013 se atribuyó al apelado la custodia del menor encontrándose el mismo en la situación que se ha descrito anteriormente, y que durante estos casi tres años transcurrido no se han objetivado situaciones o conductas que sean reveladoras de una motivación suficiente para cambiar la custodia establecida que se considera, y se consideró, de interés para el menor, sin que el hecho de la estabilidad laboral de la apelante sea motivo suficiente. Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Luisa y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Luisa y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Luisa contra la sentencia de fecha 4 de Agosto de 2.015 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.