Sentencia CIVIL Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 100/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000100/2016
NIG: 3907542120150005633
Resolución: Sentencia 000286/2016
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000246/2015 - 00 JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Encarnacion
Procurador: YOLANDA VARA GARCÍA
Apelado: Carlos María
Procurador: BEGOÑA PEÑA REVILLA
S E N T E N C I A nº 000286/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 246 de 2015, Rollo de Sala núm. 100 de 2016, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de D. Carlos María contra
Dª. Encarnacion , con intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Encarnacion , representada por la Procuradora
Sra. Vara Garcia y defendida por el Letrado Sr. Nogues Linares; y apelada D. Carlos María , representado por
la Procuradora Sra. Peña Revilla y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Castanedo. Ha intervenido el Ministerio
Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de noviembre de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peña, en nombre y representación de D. Carlos María , contra Dña. Encarnacion , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de la hija, Visitacion , en la cuenta que aquella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIEN EUROS (100 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha 17 de diciembre de 2015 del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Dispongo : Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015 en el sentido siguiente: en el fallo de la misma debe añadirse un segundo pronunciamiento con el tenor literal siguiente: 2.- De declara extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada ya cargo del actor'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

Dª Encarnacion se alza contra la sentencia del juzgado que acordó, en lo que ahora importa por ser objeto del recurso de apelación, la extinción de la pensión compensatoria reconocida en su favor y a cargo del que fuera su esposo por considerar que habían variado sustancialmente las circunstancias económicas del deudor y con ello la causa que originó su fijación en la sentencia previa de separación de 22.11.2007 de mutuo acuerdo -que ratificó el convenio regulador aportado- y en la posterior de divorcio de 8.6.2009. La pensión compensatoria que se venía abonando, actualizada, ascendía a 425,27 euros. El Sr. Carlos María se ha opuesto al recurso.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por el juzgador de instancia para alcanzar su conclusión, esencialmente por considerar que la alteración de circunstancias, que reconoce, no es permanente o irreversible, lo que le lleva a plantear de forma subsidiaria la suspensión provisional de la obligación del pago de la pensión hasta que el obligado acceda a un empleo, a la pensión de jubilación o a mejor fortuna por cualquier otra causa.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

Como ha indicado, a efectos introductorios, de forma reiterada esta Sala, el art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales ( y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Extinción de la pensión compensatoria.

Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Existe fundamental acuerdo entre las partes en orden a definir las premisas o bases económicas de la nueva situación, de tal manera que no combaten esencialmente los siguientes hechos: De un lado, que la situación de la esposa no ha variado respecto al instante en que se fijó la pensión compensatoria, pues mantiene su condición de desempleada a sus 57 años ( sin que nunca haya ejercido los estudios de magisterio por su decisión exclusiva a la familia ), sin recibir ninguna prestación pública, convive con su hija menor Visitacion -cuya pensión alimenticia a cargo del padre ha sido reducida, decisión no recurrida, a la cantidad de 100 euros- y es ayudada económicamente por sus dos hijos que desarrollan vida independiente.

Del otro, al contrario, el padre, de 60 años en la actualidad, tenía unos ingresos netos producto de rendimientos del trabajo de 42.914, 41 euros en el año 2009 ( declaración de IRPF, folio 46 ), cuando se dictó la sentencia de divorcio, se encuentra en desempleo desde el año 2013, percibiendo una prestación inicial de aproximadamente 1.000 euros netos -como se indicó en la sentencia de modificación de medidas de 7 de marzo de 1014 y que coincide esencialmente con la certificación del SPPE de 12.7.2013, folio 66-, que ahora se han visto reducidos desde febrero de 2015 a la cantidad de 426 euros en concepto de subsidio de desempleo y hasta el mes de noviembre de 2017 en que cesará el derecho a su abono ( folio 308 ).

En tales circunstancias, ciertamente, el elemental juicio de comparación entre la situación que existía cuando la pensión compensatoria se definió y la que existe en la actualidad permite considerar que el obligado a su pago -que sigue estando obligado a abonar a su hija menor 100 euros mensuales de pensión y la mitad de sus gastos extraordinarios- no puede seguir soportándola sin afectar de forma directa a su propia subsistencia.

Efectivamente, en un supuesto muy similar al presente, este Tribunal ( sentencia de 6 de noviembre de 2013 ), tras reconocer que la pensión compensatoria se extingue únicamente por las causas expresamente señaladas en el art. 101 CC, entre las que se encuentra la de la desaparición de la causa que generó la pensión, esto es, de la situación de desequilibrio económico a que se refiere el art. 97 CC, se afirmaba que " al comparar las situaciones económicas del actor al separarse en 2004, donde su base reguladora de las cotizaciones a la SS como empleado era de 2350 euros, con la existente en 2011 en la que percibía una prestación por desempleo de 1144 euros, o por último con la actual en la que percibe un subsidio de desempleo de 426 euros, concluye que se ha producido un progresivo y muy importante empeoramiento de la capacidad económica del Sr. Carlos María que diluye y hace desaparecer el desequilibrio económico que se advirtió en 2004". Y se siguió indicando que "la eventualidad de una pensión de jubilación a partir del 4 de agosto de 2015 por un importe estimado de unos 1500 euros, no pasa de ser un futurible, pues como indica el perito el cálculo de las pensiones se realiza sobre un estado de cosas que no puede afirmarse que vaya a permanecer inmutable. La incertidumbre sobre esa pensión futura impide tomarla en consideración para resolver acerca de la supresión o no de la compensatoria. Pero es que es más, aunque la incertidumbre no existiera, lo relevante es la situación actual en la que los únicos ingresos de que dispone el Sr. Carlos María desde febrero de 2012 se limitan al percibo del subsidio de desempleo mencionado.". La conclusión final parecía ya obvia: " En consecuencia, este tribunal sí estima queha desaparecido la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria, por lo que procede su extinción, y no la suspensión de la misma hasta que el deudor mejore de fortuna, porque es reiterada la posición de este tribunal de que el incremento de las posibilidades económicas del deudor de la pensión compensatoria no suponen un incremento de la misma".

Nada, en definitiva, se presenta como nuevo que permita variar el anterior criterio, en el que ya se hacía mención a la eventual pensión de jubilación que el obligado podría cobrar en los años venideros, y que se califica, como ahora, de futurible e incierta a los efectos regulares de determinar el mantenimiento de la pensión y su extensión y cuantía, o, en otro caso, producir la suspensión provisional o transitoria del pago de la misma. Y no debe variarse por venir apoyado en un cambio sustancial de circunstancias no pasajero o transitorio -pues acontece desde el año 2013 y se acusa en mayor medida desde principios del año 2015-, sobrevenidas y ajenas a la voluntad del obligado al pago, cuyo efecto, en consecuencia, por su intensidad y gravedad, debe producir la extinción de la pensión al no mantenerse ya el desequilibrio económico que motivó la inicial determinación, dado que la situación del obligado se ha desequilibrado en sentido negativo o inverso en un modo tal que ya no es fácil distinguirla de la que ostenta la recurrente, por la muy difícil situación económica que ambos mantienen.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



CUARTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso en una materia ajena al orden público obliga a imponer las costas procesales a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. Manteniendo en todo caso la decisión no imponer las de la primera instancia al haberse estimado solo parcialmente la demanda presentada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarnacion , confirmando en todos sus pronunciamientos la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 30 de noviembre de 2015.

2º.- Se imponen al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-