Sentencia Civil Nº 286/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 146/2015 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:146/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 280/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 8 de A Coruña

Deliberación el día:13 de abril de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 286/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

RAFAEL COLINA GAREA

En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 146/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 280/13, sobre 'Realización de obras para reparación de daños' seguido entre partes: ComoAPELANTE/DEMANDADA:DOÑA Jacinta , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Painceira Cortizo; comoAPELADA/DEMANDANTE:CDAD. DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez; como parteNO PERSONADAS: EDITAIZO S.L Y D. Franco y comoPARTE DECLARADA EN REBELDÍA:PROMOCIONES ZOYTA S.L.-Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 24 de septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demandapresentad por la COMUNIDAD D EPROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 A CORUÑA contra PROMOCIONES ZOYTA S.L., EDITAIZO S.L., Jacinta y Franco , y debo condenar y condeno a los demandados en régimen de solidaridad a ejecutar las obras necesarias para evitar las filtraciones en el trastero NUM001 del NUM002 y en las viviendas NUM003 ) y NUM004 ), así como a reparar los daños que presentan tales dependencias, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de de la Sra. Jacinta que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia (con su auto de rectificación parcial) del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña objeto de la presente apelación resolvió estimar parcialmente la demanda de la Comunidad de propietarios del edificio de esta ciudad a que se refiere el pleito y condenó solidariamente a todos los demandados, la sociedad promotora Zoyta, la constructora Editaizo, la arquitecto directora facultativa Doña Jacinta , y el arquitecto técnico Don Franco , como responsables de los vicios o defectos constructivos afectantes a la habitabilidad por filtraciones o humedades en el trastero NUM001 del NUM002 y en las viviendas NUM003 , NUM005 y NUM004 , y a reparar tales daños, todo ello conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación y el resultado del proceso.

La sentencia partió de la presunción ya establecida en la jurisprudencia del artículo 1591 del Código Civil y que actualmente se desprendería de la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 17.1 y 8 ), según la cual a la parte demandante le bastaría con probar el daño, correspondiendo entonces a los agentes de la edificación acreditar cumplidamente que no procede de un actuar negligente en el proceso de construcción, sino que tiene su origen en un caso fortuito, fuerza mayor, o acto de tercero o de los perjudicados. La presunción inicial operaría en el terreno de la causalidad (defectos dentro de los periodos de garantía atribuibles a la defectuosa construcción) y en el de la imputabilidad (atribución del vicio a los agentes intervinientes). La presunción favorecería a parte demandante con la consecuente inversión de la carga de la prueba.

De la prueba pericial del Sr. Jose Enrique , a instancias de la parte actora, las fotografías e incluso de las aclaraciones en la vista del juicio por la perito Sra. Carina , no habría dudas de los daños en el trastero referido por filtraciones originadas por una falta de impermeabilización suficiente del muro de contención. Ningún perito habría cuestionado tal deficiencia de impermeabilización. Que posteriormente se procediese al secado, saneado y pintado supondría reparar el daño, pero sin solucionar la deficiencia que lo origina. Los daños tampoco podrían achacarse a terceros ajenos pues estarían constatados con anterioridad a la inundación en los sótanos de diciembre de 2012 a consecuencia de la rotura de la red pública.

La realidad de los daños en las viviendas habrían sido comprobada por todos los peritos, aunque discrepasen de la causa.

Los demandados no habrían acreditado que los daños referidos fuesen imputables a los propietarios o a terceros. Y afectarían a la habitabilidad, conforme al artículo 3 LOE .

La sentencia, sin embargo, desestimó las pretensiones referidas a los sumideros y falta conexión del sumidero del cuarto de contadores a la red de desagüe, pues correspondería a la demandante la carga de probar que son defectos de construcción y las periciales serían contradictorias.

A continuación se examinó el tema de la individualización de las responsabilidades apreciadas, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia tradicional. La responsabilidad civil de los intervinientes en el proceso constructivo sería en principio personal e individualizada en función del origen de los daños reclamados, y se aplicaría la solidaridad de todos en los casos en los que no pueda con nitidez individualizarse la culpabilidad de cada uno de los agentes en los defectos constructivos, la causa o, en caso de concurrencia de culpas o concausas sin posibilidad de discernir o concretar las de unos y otros, ni el grado de intervención de cada sujeto en el daño. La solidaridad se ajustaría al fin perseguido de asegurar al máximo la protección del interés más digno de ello que generalmente es la parte más débil de la cadena. Todo ello en relación también a los diversos cometidos o funciones de los agentes constructivos, según la normativa y jurisprudencia expuesta en la sentencia apelada. Y sobre esta base el juzgador de instancia consideró que con la prueba practicada la responsabilidad por la falta de impermeabilización del muro en la zona del trastero NUM001 del NUM002 sería solidaria por tratarse de un defecto de ejecución material y de fiscalización o vigilancia de los técnicos. Y también aplicó la solidaridad respecto de las filtraciones en las viviendas, pues no quedaría probada suficientemente la individualización de responsabilidad al discrepar los peritos si son debidas a un defecto de sellado o a otras causas de diseño, instalación y ejecución.

Por otro lado, en la sentencia se rechazó la prescripción, tras considerar la regulación de los artículo 17 y 18 de la LOE sobre los diversos plazos de garantía en relación al de prescripción, así como al cómputo de tales plazos, especialmente el momento de inicio, según el artículo 6 y el 18, así como las diferencias entre la prescripción y la caducidad, sin olvidar que la carga de la prueba de la prescripción correspondería a la parte demandada que la alega ( art. 217 LEC ). En el caso enjuiciado no podría apreciarse porque faltaría el acta de recepción de la obra con la consecuente indeterminación de su fecha para determinar el inicio del plazo de garantía, presupuesto previo. Y aun partiendo del certificado final de obra (abril de 2010) las filtraciones y humedades en sótanos se habrían detectado en octubre de 2010, mientras que en las viviendas en septiembre de 2012, dentro del plazo de garantía de tres años. Además estaría la demanda de conciliación previa sobre los sótanos frente a la promotora (septiembre de 2012), y las reclamaciones muy anteriores y en juntas a las que asistió el representante de la promotora, y por medio de burofax para el cumplimiento de un acuerdo de noviembre de 2010. Todo lo cual habría interrumpido la prescripción y también frente a los restantes responsables, conforme al artículo 1974 del Código Civil , por cuanto se trataría de supuestos de solidaridad propia por derivar de la ley (LOE), a diferencia de bajo la anterior normativa del artículo 1591 del Código Civil . Y las deficiencias en las viviendas NUM003 y NUM005 y NUM004 no se habría probado que los daños apareciesen antes de su constatación por el perito en septiembre de 2012, no habiendo transcurrido el plazo legal a la presentación de la demanda, aparte de las reclamaciones por burofax (3 de abril de 2013). En todo caso no cabría la prescripción al ser daños continuados (filtraciones cuyo origen no se ha corregido), por lo que no comenzaría a correr el plazo hasta su consolidación definitiva, según la jurisprudencia en la materia.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación de la arquitecto Doña Jacinta se pretende la revocación de la sentencia y su absolución de las responsabilidades y obligaciones a las que fue condenada en la sentencia del Juzgado. Previamente se alega sobre la cuantía indeterminada del recurso. Y en lo demás se argumenta infracción del artículo 17 LOE y la jurisprudencia, así como de los principios sobre la carga de la prueba, y error en su valoración.

Correspondería a la parte demandante probar la existencia del daño, lo que no habría logrado en el caso de las filtraciones en el trastero nº NUM001 del NUM002 . Si bien en los informes del perito Don. Jose Enrique de septiembre y el de octubre de 2012 existían filtraciones, lo cierto es que ya no existirían los daños reclamados cuando fueron los peritos Doña. Carina y Sr. Eugenio en mayo de 2013, y el Juzgado habría rechazado el intento de ampliación de la demanda a otros supuestos hechos nuevos. Doña. Carina habría concluido de sus comprobaciones visuales y documentales que las humedades reclamadas tendrían su causa en la inundación por la rotura de la canalización de agua de Emalcsa, reparada por la aseguradora de la Comunidad de propietarios. Y aclaró en el juicio que sus respuestas en relación con las filtraciones serían hipótesis. Si la reparación fue o no correcta y/o adecuada no sería objeto del pleito. El propio Don. Jose Enrique habría manifestado en el juicio que cuando volvió la superficie estaba recién pintada y que estaba aquello inmaculado.

Se sostiene que aunque la valoración de las pruebas periciales corresponde al tribunal según la regla de la sana crítica, cuando los dictámenes son contradictorios habría que ponderar, además de la cualificación profesional y el método de realización, también la vinculación del perito con las partes. Se añade que las aclaraciones y manifestaciones Don. Jose Enrique en el acto del juicio serían inconsistentes y carentes de claridad. Frases sin sentido, sin contestar realmente a las preguntas, basándose en hipótesis, y no habría dicho realmente nada, un caos argumental que ya existiría en su informe. Sin catas, ni revisión del proyecto, etc, propondría soluciones sin conocer las ejecutadas y hablaría de daños en el trastero que sólo habría visto él, no los otros peritos, los cuales serían claros sobre los puntos consultados. Doña. Carina sería tajante acerca de las filtraciones y así resultaría de sus aclaraciones en el juicio. Al no haber advertido estos otros peritos la existencia de daño alguno, tampoco pudieron emitir su opinión fundada acerca de la causa ni su reparación. No acreditada la existencia del daño no sería aplicable la consecuencia de la jurisprudencia recogida en el sentencia apelada. Y el Juzgado se habría basado en meras hipótesis. Practicadas tres periciales la valoración no se ajustaría a las reglas de la sana crítica y sería equivocada. En este caso no existirían pruebas fehacientes de la existencia del daño de filtración en el trastero en cuestión. El sótano estaría impoluto tras la reparación efectuada por la aseguradora de la Comunidad de todos los daños producidos por la inundación de la canalización de Emalcsa, hecho que la actora habría omitido deliberadamente.

Por otro lado, la sentencia infringiría lo dispuesto en la LOE sobre la individualización de responsabilidades. Existirían pruebas suficientes para individualizarlas y decretarse la ausencia de responsabilidad de la apelante.

En cuanto a los daños por filtraciones en el trastero n° NUM001 del NUM002 el origen o causa acogida en la sentencia sería una mera hipótesis, por cuanto los peritos desconocerían porqué se supone que se filtra agua. En todo caso, se trataría de un fallo puntual en el trastero de ese sótano (hay 4), en la ejecución, bien cuando se hormigonó bien por la solución ejecutada por la promotora una vez finalizada la obra y sin intervención de la dirección facultativa.

Respecto de los daños producidos por las filtraciones a través de la fachada al NUM003 y NUM004 , el juzgador de instancia no debería haber dado mayor credibilidad al perito de la actora, que plantea otras posibles causas de diseño, instalación y ejecución que van más allá de un mero defecto de sellado. Se reprocha a este perito inconsistencia y falta de fundamentos motivados, pues reconociendo no haber comprobado ni estudiado el proyecto de ejecución, se atrevería a afirmar que puede existir un defecto de proyecto o de instalación o de ejecución, y en definitiva, no sabría por qué son causadas tales humedades. El juzgador se habría apartado de elementales reglas de lógica o de razón. Y ni siquiera en la demanda se detallaría la razón de la responsabilidad de la arquitecto ni le imputaría hechos concretos, remitiéndose a su informe pericial con multitud de causas. Se insiste en que resultarían pruebas bastantes de tratarse de defectos de sellado y por tanto de ejecución material puntuales en dos puntos concretos de las dos viviendas, y además en el NUM004 la humedad se vería acrecentada por el nulo mantenimiento de los canalones. Por lo que no entraría en la esfera de competencias y responsabilidad de la arquitecta directora de obra. Todo ello conforme a la Ley y la jurisprudencia.

También se alega que la sentencia, al incluir en su auto rectificatorio la condena a reparar daños en la vivienda NUM005 vulneraría el principio de justicia rogada, dispositivo y de congruencia. Aunque en el epígrafe 2.2.1.2 del informe Don. Jose Enrique se refiere a la existencia de humedades en el NUM005 , después ninguna reclamación se efectuaría en el epígrafe 3 sobre la relación de daños producidos por las filtraciones a través de la fachada, ni en el 4.2.1 y 4.2.2 (soluciones a los daños), ni 5.2.1 y 5.2.2 (partidas presupuestadas de reparación). Nada se habría reclamado acerca de esta vivienda y por ello ninguna prueba se habría practicado sobre la existencia o no de dichas humedades. La sentencia concedería más de lo pedido.

A mayor abundamiento, con fundamento en la petición del suplico de la demanda, difícilmente podría condenarse a la apelante. Se habría solicitado directamente la condena de los demandados sin la previa declaración de estimación de la demanda ni de la existencia de los vicios o daños y de responsabilidad. Además ninguna alusión se efectuaría en la demanda acerca de la supuesta responsabilidad de la apelante.

Por parte de la Comunidad de propietarios demandante se alegó en contra del recurso de apelación y pidió su desestimación.

TERCERO.- Salvo en lo tocante a la atribución de responsabilidad a la apelante por los daños del piso NUM001 , estamos conformes con la valoración probatoria y decisión sentenciada por el Juzgado.

Previamente, comenzando por lo último alegado en el recurso de apelación, debemos rechazar que la formulación de la demanda sea defectuosa o que la sentencia haya vulnerado de los principios de congruencia, justicia rogada y dispositivo. La demanda hacía mención a daños en los tres pisos y también los informes periciales, aunque hubiera detalles o apartados que no se recogieran más que respecto de dos de ellos. Las pretensiones de reparación formuladas en la demanda comprendía todo. La sentencia (con su auto) se ajustó congruentemente a ello. Y desde luego está claro que el suplico concretó la petición realizada con base en los hechos y fundamentos jurídicos de la responsabilidad por vicios o defectos constructivos contra todas las partes demandadas a efectuar las correspondientes reparaciones de los daños del informe pericial Don. Jose Enrique que se aportó con la demanda. No era necesario escribir más en el suplico de la demanda. Se entendía perfectamente.

CUARTO.- La carga de la prueba se rige por las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Corresponde a la parte demandante pechar con la carga de la existencia de los daños o defectos en que funda sus pretensiones de responsabilidad, pero no más allá, según expondremos, pues la comunidad de propietarios o los adquirentes de los inmuebles y perjudicados no han intervenido en la obra sino los diversos agentes constructivos y son éstos quienes mejor conocen sus detalles e interioridades, los trabajos realizados en sus distintas fases, las relaciones entre los intervinientes, las órdenes impartidas o lo que hizo concretamente cada persona o gremio.

También recordar que, salvo excepciones que no vienen al caso, no existe una limitación de fuentes probatorias, pudiendo demostrarse los hechos controvertidos mediante cualquier medio admitido en derecho, incluidas las presunciones ( arts. 281 , 299 , 385 , 386 y concordantes LEC ). Cuestión distinta es su calidad y valoración o poder de convicción para el tribunal sentenciador.

Sobre la fuerza probatoria de la prueba documental destacar los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permitiendo este último precepto y su jurisprudencia valorar los documentos privados según las reglas de la sana crítica, a pesar de su falta de reconocimiento o adveración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las restantes pruebas y las circunstancias del caso y del debate. La testifical es de libre valoración racional (art. 376). Y la prueba pericial es valorable según las reglas de la sana crítica (art. 348): En caso de discrepancia entre varios peritos sobre extremos relevantes, se suelen ponderar como criterios lógico valorativos factores tales como la cualificación de los peritos sobre el tema a informar, el método aplicado, la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, las condiciones de observación o reconocimiento por parte de los peritos, sus relaciones con los litigantes, el criterio auxiliar de la mayoría coincidente: en todo caso, corresponde al juez o tribunal llegar o no a un convencimiento para tener o no por demostrados los hechos de importancia para sentenciar.

Añadir que el Tribunal de segunda instancia puede revisar la valoración de la prueba, aunque el principio de inmediación otorga, evidentemente, un plus a favor de la efectuada por el Juzgado. Y desde luego aquello no significa sustituir injustificadamente la valoración realizada por el Juzgado cuando no se advierta que es errónea o carezca de motivos suficientes para alterar el resultado final. Menos aun cuando la valoración y razones ofrecidas por la parte apelante no le resulten convincentes, total o parcialmente, frente a la judicial a revisar.

QUINTO.- El objeto de la Ley de Ordenación de la Edificación es regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las funciones, ámbito de actuación, obligaciones y responsabilidades legales y/o contractuales de los diversos agentes (arts. 8 ss), así como las garantías necesarias, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios.

En la presente apelación recurre únicamente la arquitecto directora facultativa de la edificación en cuestión. Conviene sin embargo hacer también una breve mención a los cometidos legales de los otros intervinientes codemandados para diferenciarlos de los de aquélla.

Los promotores, además de su faceta vendedora o contractual inmobiliaria, son agentes constructivos que encargan por propia decisión la ejecución de las obras o edificación en su beneficio, siendo ellos quienes eligen y contratan a los técnicos y a la constructora. Es el que 'decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' (art. 9.1).

Según el artículo 11, el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, con las obligaciones que especifica la propia norma y, desde luego, las resultantes derivadas de ellas y del buen hacer constructivo o 'lex artis'. Las funciones de los contratistas (o subcontratistas) se refieren pues a la ejecución material. El constructor responde directamente de los vicios o defectos derivados de impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, así como en caso de subcontratación y de las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar (art. 17.6).

Los aparejadores o arquitectos técnicos tienen una función específica de control o dirección de la ejecución material de la obra. Su responsabilidad profesional guarda relación con el Decreto de 19/2/1971 regulador de sus facultades y competencias, y hoy el artículo 13 LOE , en el sentido de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, y su correcta colocación. Aunque no le corresponda hacer el trabajo mismo o colocar los materiales cual un albañil o constructor, ni estar en todos los detalles de ejecución material por pequeños que sean, como tampoco inmiscuirse en el contrato entre promotor-compradores o decidir cosas que competan exclusivamente al promotor o a otros agentes.

Por lo que se refiere a las obligaciones de los arquitectos superiores, pueden provenir de su función como proyectistas (art. 10 en relación al 4), por los daños debidos a deficiencias o insuficiencias del proyecto, planos o especificaciones que impiden concluir la edificación con la necesaria aptitud y seguridad para el fin pretendido; o como directores de obra facultativos (art. 12), con obligaciones de alta dirección, que no la de la ejecución material de la obra y controles competencia de los arquitectos técnicos o aparejadores (art. 13). Y, reiterando lo que hemos razonado en otros precedentes, cual nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2015 :

'[L]a función fundamental del arquitecto director de obra es la de dirigir el desarrollo de la obra en todos sus aspectos ( art. 12.1 LOE ), en la que se incluyen todas las obligaciones derivadas de una vigilancia o control adecuados sobre la ejecución efectiva de las obras, como ya señalaba la jurisprudencia en aplicación del art. 1591 del CC ( SS TS 22 septiembre 1986 , 15 abril 1991 , 22 septiembre 1994 , 3 abril 2000 , 5 abril 2001 , 24 junio 2002 , 29 diciembre 2003 y 22 diciembre 2006 ). En consecuencia, los vicios imputables a la dirección de obra pueden obedecer, no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas ( SS 16 junio y 26 octubre 1984 y 15 julio 1991 ), sino también a una omisión o pasividad, referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el proyecto o en la licencia de edificación ( SS 25 abril 1986 , 15 julio 1987 , 12 noviembre 1992 y 5 abril 2001 ).

Dentro de ese deber de vigilancia que incumbe al arquitecto director de la obra, bajo cuya superior inspección ha de actuar el director de la ejecución, le corresponde concretamente, no solamente resolver las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Ordenes y Asistencias los defectos observados y las instrucciones precisas que hubiere impartido al respecto para la correcta interpretación del proyecto ( art. 12.3 c) LOE ), sino también comprobar su rectificación o subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto antes de emitir el certificado final de conclusión de la obra, que viene a aprobar lo hecho por otros agentes, como único medio de que sus dueños o posteriores adquirentes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( SS TS 9 marzo 1988 , 7 noviembre 1989 , 10 noviembre 1994 , 19 noviembre 1996 , 25 julio 2000 , 12 noviembre 2003 , 25 octubre 2004 y 22 diciembre 2006 ), estando expresamente obligado a suscribir el certificado final de obra, así como a elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados preceptivos ( art. 12.3 e ) y f) LOE ), a través de lo cual el arquitecto viene a aprobar lo hecho por otros agentes ( SS TS 9 marzo 1988 , 7 noviembre 1989 , 10 noviembre 1994 , 19 noviembre 1996 , 25 julio 2000 , 25 octubre 2004 y 22 diciembre 2006 ), siéndole imputables, por la falta de atención y vigilancia debidas en la ejecución de la obra, los defectos o vicios que suponen una desviación o desajuste respecto al proyecto correspondiente, incluida la inidoneidad o inadecuación de los materiales empleados ( SS TS 26 octubre 1984 , 5 junio 1986 , 9 marzo 1988 , 12 noviembre 1992 , 5 marzo 1998 , 5 abril 2001 y 29 diciembre 2003 ).

En este sentido, se han definido como obligaciones propias de este profesional en la dirección de la obra, la de dirigir las distintas operaciones y trabajos en la fase de ejecución de las obras, garantizando su realización ajustada al proyecto, que le compete interpretar y desarrollar técnicamente según la 'lex artis', debiendo impartir a los intervinientes en el proceso constructivo, con la colaboración de los técnicos medios, las órdenes precisas para que se concluya la edificación con aptitud para el fin requerido por el dueño, concerniéndole, en definitiva, la aprobación de los trabajos así como la suscripción del ya mencionado certificado de fin de obra y demás documentación acreditativa de que la edificación se ha concluido correctamente y se encuentra en condiciones de ser habitada, la cual al ser autorizada por el arquitecto, conlleva la garantía y consiguiente responsabilidad de éste ( SS TS 26 marzo 1988 , 12 noviembre 2003 y 25 octubre 2004 ). No obstante, ello no impide la exoneración de responsabilidad del arquitecto superior en aquellos supuestos en los que se hayan desatendido sus órdenes o instrucciones expresas, incumpliendo el constructor el compromiso de reparar los defectos puestos de manifiesto por la dirección técnica (S 8 mayo 1995), o cuando la falta de dirección debe ser atribuida a la inspección inmediata de aparejador ( SS 3 octubre 1996 y 3 julio 2000 ).

Debemos recordar que el arquitecto, cuando desempeña la dirección de la obra, garantiza con su intervención la realización ajustada, no sólo al contenido, sino al fin del proyecto, resolviendo las contingencias que se presentan y dando las instrucciones precisas para ello, y aunque no haya intervenido como proyectista, elaborando él mismo el proyecto, asume las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del mismo ( art. 17.7, párrafo segundo, LOE ). Como ha precisado la jurisprudencia, el arquitecto que asume la dirección de la obra se erige en protagonista principal del proceso material de ejecución, lo que le impone modificar, corregir y complementar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones, de manera que si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuen a la obra ( SS TS de 10 julio 2001 y 25 octubre 2004 y 26 mayo 2005 ), y tampoco se haya vinculado ni subordinado de modo total a las órdenes del dueño de la obra o a los criterios de otros técnicos que intervengan en ella, en lo que es propiamente su misión, lo que determina su responsabilidad cuando se desvía de lo que le es exigible por su profesión y da lugar a vicios constructivos ( SS 8 noviembre 2002 y 25 octubre 2004 ).

Cabe decir, en definitiva, que dentro de la función de alta o superior dirección de la obra que es propia del arquitecto, se comprende la labor de vigilancia y supervisión general de la obra encaminada a comprobar el respeto a lo proyectado y a sus concretas instrucciones, considerando que la fase de dirección es aquella en la que el arquitecto desempeña la coordinación del equipo técnico facultativo de la obra (en parecido sentido, las SS del TS de 28 enero 1994 , 10 noviembre 1996 , 23 diciembre 1999 y 25 julio 2000 ), la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevarlo a término, por lo que debe visitar la obra con la frecuencia necesaria al adecuado desarrollo de la construcción a fin de realizar las funciones propias de su cargo, siendo las tareas que debe desarrollar el arquitecto superior, amén de compatibles, perfectamente diferenciables de las que corresponden al director de ejecución de la obra, cuyas funciones esenciales de ordenar, dirigir e inspeccionar la ejecución material de las obras han de acomodarse en todo caso a las instrucciones del director de obra ( art. 13.2 c) LOE ), que ejerce así una dirección mediata frente a la más inmediata de éste.

También ha destacado la jurisprudencia el carácter singular o específico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención, razón por la cual el dueño de la obra o los posteriores adquirentes de la edificación no necesitan probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales ( SS TS 29 noviembre 1985 , 27 junio 1994 , 1 febrero 2002 y 29 diciembre 2003 ), vinculada a la inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa, que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones. En el mismo sentido, el art. 17.8 de la LOE , ahora en vigor, establece que las responsabilidades por daños de los agentes que intervengan en el proceso de edificación no serán exigibles 'si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado'. De ahí que, en algunos casos, la responsabilidad del arquitecto se haya basado en la misma gravedad y diversidad o generalización de los defectos constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que le incumbe si hubiera actuado con la debida diligencia ( SS 9 marzo 1988 , 28 abril 1993 y 29 diciembre 1998 )'.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de responsabilidades, la sentencia apelada recoge la legislación y jurisprudencia correcta.

Abundando en ello podemos ahora decir que la LOE indica en su artículo 17.2 que la responsabilidad civil es personal e individualizada, tanto por los actos u omisiones propios, como por los de las personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. Pero el 17.3 añade que la responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o en caso de concurrencia de culpas, sin poder precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, si bien que en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades por incumplimiento contractual como vendedor de los edificios o partes edificadas frente a los compradores, conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos y el Código Civil y demás legislación aplicable (art. 17.9 y 18.1 ).

La STS (Pleno) de 16 de enero de 2015 insiste en ello para desestimar el recurso de casación: 'La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )'.

O como decíamos en nuestra citada sentencia de 15 de diciembre de 2015 : 'es criterio jurisprudencial consolidado que, si bien la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo por causa de los vicios ruinógenos de los que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y mancomunada, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la proyección y ejecución de la obra, acorde con la respectiva diferenciación de sus tareas profesionales, cuando el suceso dañoso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores concurrentes ha influido en la ruina ocasionada por una conjunción de causas, unas atribuibles a la ejecución de la obra y otras a la dirección o inspección de la misma, de modo que no es posible discernir o individualizar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento y la responsabilidad específica de los técnicos o del contratista en el resultado de la obra defectuosa, así como conocer de forma precisa el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, la responsabilidad alcanza a todos los que intervienen en la edificación de manera solidaria ( SS TS 20 junio 1989 , 15 julio 1991 , 29 noviembre 1993 , 3 octubre 1996 , 22 marzo 1997 , 28 diciembre 1998 , 18 diciembre 1999 , 5 noviembre 2001 , 31 marzo 2005 y 17 mayo 2007 ), y así lo establece expresamente el art. 17.3 de la LOE cuando vincula la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso edificatorio al hecho de que resulte probada una concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, aunque el promotor responde ante los posibles adquirentes 'en todo caso' solidariamente con los demás de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SS TS 24 mayo 2007 , 13 marzo 2008 , 19 julio 2010 , 11 abril 2012 ). En definitiva, cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción para salvaguardar el interés social y como medio de protección de los perjudicados por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño ( SS TS 22 marzo 1997 , 21 mayo 1999 , 16 de diciembre 2000 , 15 abril 2003 y 17 de julio 2006 ). Ante la concurrencia o convergencia de concausas eficientes en la producción de los defectos constructivos, no cabe considerar como no eficiente la causa que, concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última ( SS TS 18 octubre 1964 , 4 junio 1980 , 27 enero 1993 10 de noviembre de 1999 y 24 noviembre 2005 ). Trasladando este criterio de solidaridad al ámbito probatorio, la jurisprudencia ha sentado también la doctrina de que al dueño de la obra o a los adquirentes de la edificación les basta con demostrar el carácter ruinógeno de los vicios constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones, al existir una presunción de culpa sobre los partícipes en el proceso constructivo ( SS TS 19 octubre 1998 , 25 junio 1999 , 5 noviembre 2001 y 22 julio 2004 )'.

Estas responsabilidades no serán exigibles si se prueba (por los agentes constructivos) que los daños se ocasionaron por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado (art. 17.8).

El artículo 17.1 añade que la responsabilidad a que se refiere la Ley, sin perjuicio de otras de naturaleza contractual, lo es frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de división, por los daños materiales en el inmueble.

Añadir que el mismo precepto especifica los distintos plazos de garantía, para que se manifiesten los daños, vicios o defectos, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: diez, tres o un año, según el tipo de daño. A mayores está el plazo de prescripción de dos años, sin perjuicio de las acciones de responsabilidades por incumplimiento contractual (art. 18.1).

SÉPTIMO.- Sobre la base de lo expuesto, en el presente caso el Tribunal comparte la valoración y decisión del Juzgado respecto de las filtraciones del sótano en cuestión.

Los tres dictámenes periciales fueron a instancia de parte. Y es cierto que Doña. Carina y Don. Eugenio , cuando efectuaron sus visitas (la primera de ellas acompañados Don. Jose Enrique ) vieron aquello seco, sin humedades, y estaba recién pintado o los trabajadores enviados por la aseguradora Mapfre estaban terminando de hacerlo. Estos dos peritos verificaron la pluviosidad de los meses anteriores y consideraron que la causa de las filtraciones o humedades había sido la rotura de la red de Emalcsa de diciembre de 2012. Pero esta conclusión, al igual que al juzgador de instancia, no nos resulta convincente. En otras circunstancias podría ser lógico, pero no en las del caso enjuiciado, pues aparecen bien constatadas con anterioridad al siniestro de Emalcsa. Los informes de septiembre y octubre de 2012 del perito Don. Jose Enrique las reflejan claramente. También sus manifestaciones en el acto del juicio. Todo lo cual aparece a su vez corroborado con otras pruebas: las actas de la comunidad de propietarios de noviembre de 2010 y otras posteriores, así como los burofax o la conciliación, recogiendo el problema desde el inicio, las reuniones, actuaciones y reclamaciones; también el testimonio de Don Inocencio y Doña Milagrosa , vecinos del edificio; y el de Don Anselmo , representante legal de la empresa de impermeabilización Isochemitec, acerca de sus intervenciones no solo anteriores al fin de obra sino también posteriores; en unión del informe de esta empresa al respecto; y del que también se trató en la junta de la comunidad de 8 de febrero de 2011. Más aún: del informe pericial del expediente de Mapfre sobre el siniestro de diciembre de 2012 (rotura de la tubería de abastecimiento de Emalcsa) resulta que los trabajos se limitaron, entre otros, al achique y deshumificación del agua y humedades, la limpieza, y el pintado de los sótanos; para nada la reparación del origen o causa de las filtraciones de litis que ya existían antes de ese siniestro. Y por eso también es lógico que en las visitas de Doña. Carina y Don. Eugenio aquello estuviese seco y pintado, sin las humedades, pues previamente se había efectuado un secado utilizando deshumificadores industriales. A ello se añaden las claras manifestaciones tanto Don. Jose Enrique como de los indicados vecinos de que las filtraciones o humedades se habían vuelto a reproducir.

Aparte de lo también referido en alguna de las contestaciones a la demanda, en el juicio se reconoció por la arquitecta apelante, el aparejador y el representante legal de la constructora, así como por el de Isochemitec, que ya durante la construcción hubieron problemas de filtraciones por muy distintos puntos a través del muro de contención con la calle, construido por bataches, habiéndose hecho necesaria la intervención de la empresa de impermeabilización Isochemitec, que procedió a un inyectado parcial, allí por donde entraba agua. También quedó claro que no era posible actuar por la cara exterior, pues como dijo el arquitecto técnico codemandado, el hormigón había rellenado mucho más de lo previsto. Y aunque éste y la arquitecta, al igual que el representante de Isochemitec, dijeron que al fin de obra estaba bien solucionado, lo cierto es que consta que hubieron nuevas filtraciones y actuaciones posteriores, hasta que la empresa impermeabilizadora dejó de hacerlo por no cobrar, no dando por ello garantía formal de sus trabajos. Y ahí están también las filtraciones ya comentadas más arriba, anteriores y posteriores al siniestro de Emalcsa, de los informes Don. Jose Enrique admitidos en el proceso y manifestaciones de éste y de testigos.

Es por todo ello que nos resulta convincente la pericial del Sr. Jose Enrique . Y, contrariamente a la crítica efectuada en el recurso de apelación, no hemos apreciado inconsistencia ni contradicciones en sus explicaciones en el juicio.

Añadir que también Don Dimas , representante legal de fontanería Galicia, manifestó en coincidencia con el perito que no era en modo alguno normal que hubiese entrado tal cantidad de agua si el muro estuviese bien, a pesar de la rotura de la red de Emalcsa tres números más arriba de la calle.

Basta a la parte demandante demostrar, como así también nosotros declaramos probada, la existencia de las filtraciones o humedades dañosas y por tanto de las deficiencias. No le corresponde a esta parte acreditar la razón técnica de las mismas ni si fue por una actuación de tal o cual agente o gremio al efectuar esta o aquella tarea, sino a los demandados, y en concreto a la aquí apelante demostrar que no le es a ella imputable sino a otros. Esto no lo ha logrado y se impone entonces la presunción de responsabilidad solidaria ya expuesta más arriba.

OCTAVO.- También estamos de acuerdo con el Juzgado en cuanto a los daños en los pisos NUM005 y NUM004 , habida cuenta de lo razonado en la sentencia de primera instancia. No vemos razón bastante para sobreponer la opinión de Doña. Carina y Don. Eugenio de que se trate de solo de un mero problema de sellado (y falta de mantenimiento de canalones en una de esas viviendas), pues el perito Don. Jose Enrique ha argumentado convincentemente acerca de otras causas relacionadas con las terrazas y la solución constructiva o ejecución de la instalación del cerramiento al mismo nivel interior y exterior de la superficie. Ante tal combinación de concausas la consecuencia es la solidaridad sentenciada.

Sin embargo, debemos estimar el recurso de apelación en cuanto a los daños de la vivienda NUM003 , pues a lo dictaminado por Doña. Carina y Don. Eugenio se une que en el informe Don. Jose Enrique se hace referencia a un defecto de uniones o instalación entre vidrios y chapas o paneles de la fachada o de sellados. No cabe entonces atribuirlo a las funciones de alta dirección de la arquitecto apelante.

NOVENO.- Lo expuesto basta para estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar en la medida ya indicada la sentencia apelada, todo ello sin hacer mención especial de las costas de la segunda instancia conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la codemandada Doña Jacinta , revocamos en parte la sentencia apelada en el sentido de suprimir del fallo y absolver a la antes nombrada de los defectos relativos al piso-vivienda NUM003 , confirmándose los restantes pronunciamientos, sin hacer mención especial de las costas de la segunda instancia y la devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.