Sentencia Civil Nº 286/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 444/2015 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0004251

Recurso de Apelación 444/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 35/2014

APELANTE:Dña. Asunción

PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELADO:D. Andrés y Dña. Constanza

PROCURADOR D. PABLO HORNEDO MUGUIRO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a trece de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 35/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de Dña. Asunción como parte apelante, representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO contra Dña. Constanza y D. Andrés como partes apeladas, representados por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/04/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda formulada por el Procurador don Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de doña Asunción , contra don Andrés y doña Constanza , absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Asunción , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DÑA. Asunción , propietaria de la vivienda letra NUM000 , en planta NUM001 , del edificio sito en la CALLE000 , núm. NUM002 , de Madrid, frente a D. Andrés y DÑA. Constanza , propietarios de la vivienda letra NUM000 , en planta NUM003 del mismo inmueble, ejercitando acción al amparo del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , a fin de que se declare: 1.- que las obras de cerramiento de terrazas realizadas por los demandados afectan a la configuración exterior y fachada del edificio sito en la CALLE000 , num. NUM002 de Madrid, y por tanto al título constitutivo del edificio; y 2.- que dichas obras han sido ejecutadas sin el acuerdo unánime de la comunidad de propietarios del edificio. Y que se condene a los demandados a retirar los cerramientos que han llevado a cabo dejando las terrazas de su propiedad en su estado original.

Sostiene la demandante que los demandados han realizado, sin el consentimiento de la comunidad de propietarios, obras consistentes en el cerramiento de sus terrazas que: i) afectan a un elemento común como es la fachada del edificio; ii) modifican la configuración exterior del edificio; iii) le ocasionan graves perjuicios pues las vistas que la actora tenía sobre las terrazas descubiertas del piso inferior, jardines y calle, se han transformado en unas desagradables vistas, y a una distancia inadmisible, a una tela asfáltica que sirve de cubierta a la nueva estructura realizada por los demandados, dando ahora todas las ventanas de su vivienda al techo de la nueva estructura; iv) con las obras realizadas los demandados han incorporado a su vivienda un nuevo espacio habitable, modificando de hecho la obra nueva y división horizontal del edificio. Refiere también que se interpuso denuncia ante el Ayuntamiento de Madrid, expediente NUM004 de Disciplina Urbanística, con Resolución del Gerente del Distrito de Ciudad Lineal (Ayuntamiento de Madrid) de fecha 4 de marzo de 2010 por la que se ordenó al demandado la demolición de las obras, la cual fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Madrid que con fecha 1 de febrero de 2013 dicta sentencia estimando el recurso por caducidad. Y añade que en juntas de propietarios de fecha 14 de marzo de 2013 y de 14 de octubre de 2013 solicitó a la comunidad que se exigiera al propietario del piso NUM003 la demolición de los cerramientos dejando la zona objeto de las obras en el estado que tenía inicialmente, pero que el acta de la junta solo recoge la reparación de la pintura por parte del demandado de la parte de la fachada que retocó con sus obras. También se han dirigido comunicaciones al Administrador de la comunidad mostrando su rechazo al cerramiento en cuestión.

Los demandados se oponen a la demanda. Alegando: i) falta de legitimación activa por cuanto que la titularidad de la fachada y configuración exterior del edificio le corresponde a la comunidad de propietarios, sin que la actora formule su reclamación en beneficio de la comunidad, sino que actúa en su único y exclusivo beneficio; ii) prescripción de la acción, en caso de considerarse la supuesta culpa extracontractual; iii) el abuso de derecho y discriminación en relación con el resto de viviendas con cerramiento; iv) la existencia de consentimiento de la comunidad de propietarios, que en dos ocasiones -Juntas de marzo de 2013 y 14 de octubre de 2013- se ha pronunciado en relación, exclusivamente, a requerir que la pintura del cerramiento fuera de un determinado color acorde a la fachada dando así por válido el cerramiento en sí, sin impugnación de los acuerdos de la comunidad de propietarios por la parte actora. Se niega que se haya producido alteración de la fachada y de la configuración exterior ya que existen otras muchas viviendas en las que se ha llevado a cabo un cerramiento similar, negando también que el cerramiento de la terraza haya variado las vistas que pudiera tener la actora a la calle o a los jardines, pues lo único que ha variado es la vista en vertical hacia abajo, que antes era al suelo de la terraza de los demandantes y que ahora se ha cubierto parcialmente.

La Sentencia desestima la demanda. Rechaza la falta de legitimación activa, razonando que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, y que su legitimación no ha de verse afectada por el hecho de omitir en la demanda la expresión de que se actúe en beneficio de la comunidad, siempre que se persiga tal beneficio, sobre todo si se trata de la defensa de los elementos comunes, que solo pueden alterarse previo acuerdo unánime de todos los comuneros, y ello sin perjuicio del resto de los fundamentos de la resolución.

En cuanto al fondo del asunto expresa, en primer lugar, que la obra de cerramiento de las terrazas efectuada por los demandados se realizó sobre un elemento privativo, pero afectando a la fachada del inmueble, que es un elemento común, alterando la configuración o estado exterior del edificio, por lo que, en principio, no podían realizar el cerramiento sin el acuerdo unánime de todos los propietarios, conforme a lo establecido en los art. 7 , 12 y 17 LPH . Pero analizando los dos informes periciales aportados a las actuaciones -uno por parte actora y otro por parte demandada-, otorgando superior relevancia al elaborado por el Arquitecto D. Juan Luis , aportado por la demandada, y a la vista de las fotografías que se acompañan, así como la prueba testifical realizada con una de las copropietarias, Dña. Alejandra , y con el administrador de la comunidad, D. Hilario , concluye que en dicha comunidad existen otras alteraciones en los elementos comunes del edificio, habiendo realizado la mayoría de los propietarios, casi el 70%, algún tipo de cierre total o parcial de sus terrazas, que presentan homogeneidad e integración con la fachada del edificio, ya que han utilizado el mismo diseño, material y color que las carpinterías originales del edificio, como también ocurre con los cerramientos realizados en la vivienda NUM003 NUM000 . Señalando que la comunidad ha autorizado de forma tácita las obras de cerramiento de las terrazas, que rompen la unidad estética de la fachada, con lo que privan de justificación la exigencia a la actora de actuar en beneficio de la comunidad cuando la mayoría de los copropietarios han realizado obras similares, no afectando tales obras, teniendo en cuenta las alteraciones preexistentes, a la consideración estética del edificio. Y que hay consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios a las obras de cerramiento realizadas por los demandados, no existiendo desde que se efectuaron las obras por los demandados en el año 2007 oposición alguna por la parte actora a la obra ejecutada en las actas de las juntas celebradas, sino referida a la pintura, ni fueron impugnados los acuerdos, ni consta voto en contra.

Por todo ello entiende que existe abuso del derecho por parte de la demandante ya que se han consentido otras obras parecidas, sin que se haya pedido autorización a la comunidad de propietarios, que los comuneros han consentido tácitamente, o al menos no se ha acreditado oposición a las obras ejecutadas, habiendo sido los copropietarios quienes han ido modificando la fachada paulatinamente, de modo que no se puede entender que los demandados por la obra ejecutada, similar a los demás, hayan modificado la fachada, hallándose los cerramientos efectuados por los demandados perfectamente integrados en la fachada del edificio, presentando igual diseño, materiales y color que el resto de la carpintería y cerramientos existentes en la finca. Expresa también que no ha quedado acreditado que el cerramiento afecte a las vistas desde las ventanas, y que aún cuando en el informe pericial aportando por la actora se concluye que su vivienda ha sufrido depreciación y presenta mayor inseguridad con la posibilidad de acceso fácil para terceras personas, y que las vistas desde las ventanas han desmerecido respecto a su estado inicial, en los hechos que se relatan en la demanda y que quedaron fijados como controvertidos no se alegaba ni la depreciación en el valor de la vivienda ni problemas de seguridad, por lo que no entra en su valoración.

La actora formula frente a dicha sentencia recurso de apelación. Alega como motivos de recurso: 1). Error en la valoración de la prueba. Entiende que se ha acreditado que la actora en ningún caso ha consentido ni expresa ni tácitamente las obras ejecutadas por los demandados; y que en ningún caso, desde 2007, la comunidad de propietarios adoptó, con la unanimidad necesaria, acuerdo alguno de autorización de la obra, ni siquiera tácitamente. Respecto de la obra ejecutada, sostiene que las obras acometidas por otros propietarios no son similares a la que han ejecutado los demandados, ni en tamaño, ni en materiales empleados: la superficie cubierta es muy superior al resto de obras ejecutadas por los demás propietarios, más pesada y supone la construcción de petos de ladrillo; y las vistas desde todas sus ventanas han desmerecido respecto a su estado inicial, no estando integradas las obras realizadas con el resto de la edificación. 2). Aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito y su incidencia en la aplicación de la doctrina sobre el abuso del derecho. Y solicita que se revoque la sentencia apelada y se estime su demanda en los términos pretendidos en la misma.

Los demandados se oponen al recurso de apelación. Alegan, en primer término, que el recurso no debe ser admitido, pues no se formula de conformidad con el art. 458.2 LEC , dado que se omiten los concretos pronunciamientos impugnados. Reiteran después los argumentos por los que se opusieron a la demanda, entendiendo que se ven apoyados por las pruebas practicadas, y solicitan la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-Corresponde analizar en primer lugar el defecto invocado por la apelada. Tal objeción se fundamenta en que el recurso no se formula de conformidad con el art. 458.2 LEC , pues se omiten los concretos pronunciamientos impugnados.

Como declara la SAP Madrid, Sección 25, de 4 de abril de 2014 , la Ley de Medidas de Agilización Procesal, publicada en el BOE de 11 de octubre y en vigor al 31 de octubre de 2011, según sus Disposiciones Final y Adicional 1ª, suprimió el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reordenó el recurso de apelación, estableciendo un único escrito de interposición, en el término de veinte días, desde la notificación de la sentencia, con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación y los pronunciamientos impugnados, conforme establece el artículo 458 de la misma Ley Procesal Civil . Pero, en este caso no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad que pretende la parte apelada al amparo del artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de identificación de los pronunciamientos impugnados: En primer lugar, porque se deduce de la lectura del recurso que, al no especificarse alguno de ellos, resulta que son recurridos todos, permitiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho de defensa. Y, en segundo lugar, porque el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al contenido del recurso, no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan, ya que, en su apartado 3, establece 'si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso', de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas, si la resolución no es apelable o si el recurso es extemporáneo. No existe norma alguna que sancione con la inadmisibilidad al defecto que se alega por la parte apelada, debiendo prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos. En este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense: nº 392/2013, de 14 de noviembre , de La Rioja, sec. 1ª, de 26-12-2013 , nº 365/2013 , rec. 262/2012 , y de Baleares, sec. 3ª, de 14-1-2014 , nº 8/2014 , rec. 432/2013 , de Madrid, Sección 25 de 4 de abril de 2014 , Sección 21 de 13 de marzo de 2014 , Sección 12 de 27 de febrero de 2014 .'

Por lo expuesto, en nuestro caso, el efecto jurídico de que no se hayan determinado los concretos pronunciamientos impugnados, como también declara la citada resolución, no ha de ser la inadmisión del recurso, puesto que la falta de identificación del objeto de la apelación no ha supuesto indefensión alguna para la parte adversa que ha podido articular, sin obstáculo alguno, los argumentos pertinentes en los que basar su oposición al recurso. Bajo la vigencia del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con relación al escrito de preparación del recurso de apelación, este criterio ya fue seguido, entre otras, por la sentencia de la Sección 28 de la AP Madrid de 14 de diciembre de 2009 con cita de otras resoluciones como la de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de enero de 2007 y, por último, del propio Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 .

El alegato, por tanto, no puede prosperar.

TERCERO.-Llegados a este punto, se argumenta el recurso la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

A estos fines, se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ). Debiendo quedar claro que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición, e incluso optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo constante la doctrina jurisprudencial a la hora de señalar que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25.1.93 ), en valoración conjunta ( STS 30.3.88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22.1.86 , 18.11.87 , 30.3.88 ). La exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3 CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Igualmente en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgador realiza su tarea valorativa de la prueba pericial según el criterio de la sana crítica, sin apoyo en una norma preestablecida, como indica el artículo 348 de la Ley, y siguiendo el principio de la valoración conjunta, y motivada, por exigencia del artículo 120 de la Constitución española que tiene expresa plasmación en el artículo 218.2 de la Ley procesal . La libre valoración de la prueba pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia, así por ejemplo la sentencia de 10 de febrero de 1994 , para la cual la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándolo sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar la facultad de valoración del informe que recibe, de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, o si existen varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, e incluso sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2002 , 25 de septiembre y 2 de octubre de 2001 ). El dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de fuerza los que adolecen de tal fundamentación, de ahí que las sentencias de 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 , 11 y 18 de julio de 1995 recuerden que no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida. En el caso de dictámenes contradictorios el órgano judicial debe discernir cuál considera más certero y convincente, poniendo en relación esas pericias con otros medios de prueba practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos y declaraciones testificales, para así elegir el que resulte más convincente y objetivo, teniendo en cuenta los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustentaron, y la competencia y formación profesional o cualificación de los técnicos, (vid. sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 10 de febrero de 1994 ) y razón de ciencia o superior explicación racional que ofrezcan. Ese mismo postulado -sana crítica- es aplicable a la hora de valorar las pruebas de interrogatorio de partes - artículo 316.2 de la Ley procesal - testifical -artículo 376- y documental privada -artículo 326.2-.

En este supuesto, y tras el análisis de las actuaciones y los hechos relevantes puestos de manifiesto una vez revisadas las pruebas practicadas, llevan en el presente caso a considerar que la valoración llevada a cabo en la instancia ha sido correcta en los extremos relevantes para la decisión de la litis, sin que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora, en base a los elementos probatorios a su disposición, puedan tildarse de incongruentes o ilógicas.

CUARTO.-No se cuestiona el carácter de elemento común que, dentro del régimen de la propiedad horizontal, merecen las fachadas de los edificios, así como tampoco que su alteración afecte a la configuración exterior del mismo, a los efectos prevenidos en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni que su modificación exija el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad con base en lo dispuesto por el artículo 17 de la misma Ley . Pudiendo citarse en tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010 , 14 de febrero , 17 de marzo , 18 de mayo y 5 de julio de 2011 y de 25 de junio de 2013 .

Dicho lo anterior, los demandados alegaron en la contestación que hay otras muchas viviendas en las que se ha llevado a cabo un cerramiento similar, con lo que no se ha producido alteración de la fachada ni de la configuración exterior, y que existiendo otras alteraciones en los elementos comunes del edificio, vendría a implicar un trato desigual respecto a ellos y un abuso de derecho por parte de la demandante.

Tal planteamiento se viene a reconocer y asumir en la sentencia recurrida que, como ya hemos visto, expresa: i) que en dicha comunidad existen otras alteraciones en los elementos comunes del edificio que vendría a implicar un trato desigual respecto a ellos y un abuso de derecho si se obligara a los demandados a demoler las obras ejecutadas; ii) que la mayoría de los propietarios, casi el 70%, han realizado algún tipo de cierre total o parcial de sus terrazas o patios privativos, y que también hay otras intervenciones en la fachada como la incorporación de rejas en algunas viviendas de plantas inferiores cuya integración en la fachada también está resuelta en materiales y diseño como en el color elegido; iii) que han sido los copropietarios quienes han ido modificando la fachada paulatinamente, de modo que no se puede entender que los demandados, por la obra ejecutada, similar a los demás, hayan modificado la fachada, ya que sus cerramientos se encuentran perfectamente integrados en la fachada del edificio, presentando igual diseño, materiales y color que el resto de la carpintería y cerramientos existentes en la finca.

Ciertamente, no puede ignorarse la concurrencia en este caso de una circunstancia tan esencial como es la generalización de obras de cerramiento de terrazas similares a las ejecutadas por los demandados por parte la mayoría de los propietarios en el mismo edificio, tal como se desprende de los informes periciales, tanto de la parte actora elaborado por el perito D. Juan Luis , como de la parte demandada elaborado por el perito D. Conrado , y sus manifestaciones en el acto del juicio, así como las declaraciones de los dos testigos que han depuesto en el procedimiento, Dña. Alejandra , copropietaria, y D. Hilario , administrador de la comunidad.

Como expresa la SAP Madrid, Sección 9, en sentencia de 1 de octubre de 2015 , remitiéndose a lo razonado por la misma Sala en la de 11 de octubre de 2007: 'Esta Sala conoce el criterio jurisprudencial referido al trato discriminatorio y contrario al principio de igualdad en supuestos de alteraciones en las fachadas o elementos comunes de edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, debiéndose citar como en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 se señaló que las obras en enjuiciamiento no suponían alteración o modificación de la fachada del inmueble ya que, con las anteriores obras ejecutadas, no se producía a una alteración sino más bien a una igualación de la fachada pues cuando se consiguiese el cierre total de todas las terrazas se lograría una uniformidad total, así como que, como se razona en la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia de 23 de abril de 2004 'A la hora de afrontar cuestiones como la presente, en los que la instalación litigioso comporta alteración o menoscabo de la configuración externa de la edificación o de su estructura, deben ponderarse y tomarse en consideración una serie de cuestiones, cuya evaluación conjunta permitirá establecer si en el caso concreto, se ha infringido o no el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que en su primer inciso establece, además de las dos indicadas, varias prevenciones que han de ser tenidas en cuenta y seguidas por quien lleva a cabo una obra o instalación de las características allí indicadas, poniendo de manifiesto que nos hallamos ante una cuestión con un gran componente circunstancial en la que establecer reglas generales es delicado', es decir, deben de valorarse las circunstancias concurrentes, no bastando con el mero alegato de la existencia de otros cerramientos para la aplicación de tal tesis.', razonándose en la de 1 de febrero de 2013: 'respecto a la alteración de los elementos comunes del inmueble que se esgrime en la demanda, la misma no es acogible cuando consta en las actuaciones que la fachada del edificio ya está alterada en su configuración ... Es decir, no cabe alegar que se altera la configuración de la fachada cuando ésta 'ya está alterada' respecto a su estado inicial. Siendo de reproducir lo razonado en la Sentencia ya apuntada de la Sección 8ª de esta Audiencia de 28.11.2008 ... dado que cuando se ha autorizado o consentido una actuación similar por parte de la comunidad, no cabe prohibirla posteriormente a otro u otros vecinos salvo que existan motivos para considerar que la actuación que se prohíbe presenta alguna diferencia con respecto a aquella actuación que fue consentida previamente, por lo cual se puede entender que la actuación de la actora con respecto a la demandada entraña una vulneración del principio de igualdad, ya que la jurisprudencia viene señalando que no cabe impedir a un vecino la realización de conductas que han sido admitidas o consentidas a otro u otros vecinos, ya que ello quebraría el principio de igualdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 , Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, sentencia de 19 de diciembre de 2006 y Baleares, Sección 5 ª, sentencia de 29 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).'.

Añadiendo la sentencia de 23 de abril de 2004 de esta Sección 11: 'En un caso semejante la Sección 14ª de esta Audiencia , en su sentencia de quince de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, R. 207/1997 , en su fundamento jurídico quinto, consideró que: 'El cerramiento de la terraza, aun cuando sea de uso privativo, no puede efectuarse por el propietario del inmueble por cuanto afecta a su propia configuración ( artículo 7 de la LPH ), a menos que se hubiese autorizado por la Comunidad de propietarios previamente o se hubiese ejecutado por otros comuneros cerramientos semejantes al que finalmente pueda efectuar el copropietario demandado, pues en tal caso concreto la configuración no resultaría alterada por el cubrimiento o cerramiento de la terraza ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 octubre 1990 ).'

QUINTO.-Por consiguiente, aunque se hubiese efectuado por los demandados una afectación de elemento común como lo es la fachada del edificio, la acción ejercitada no puede prosperar cuando en el caso de autos ya se ha producido la alteración en la fachada del edificio donde hay numerosas viviendas -supondrían casi el 70% según el informe del perito D. Juan Luis - que han procedido al cerramiento parcial o total de sus terrazas, pues en tal caso la fachada ya se ha visto alterada en su configuración, que la comunidad ha venido consintiendo de forma tácita, lo que revela un criterio de permisividad mantenido en esta materia, de modo que habiendo autorizado o consentido la comunidad actuaciones similares, no cabe prohibirla posteriormente a otro u otros vecinos cuando no se aprecian sustanciales diferencias con respecto a aquéllas, presentando el cerramiento de la terraza de los demandados homogeneidad e integración con la fachada del edificio, con análogo diseño y materiales que el resto de las carpinterías y cerramientos existentes en la finca. Obras que por tanto, teniendo en cuenta las alteraciones preexistentes, no afectan a la configuración estética de la fachada del edifico. No existiendo, a criterio de esta Sala, razón que ampare la tolerancia en lo que se refiere a modificaciones fácticas de la fachada de semejante entidad, y que a la vez se mantenga la oposición a otras análogas, lo que supondría un claro agravio comparativo. Sin que el hecho de que la superficie de terraza cubierta por los demandados pueda ser superior a la de los cerramientos ejecutados por los demás copropietarios justifique la oposición al cerramiento controvertido; siendo igualmente inacogible el argumento de que con las construcciones ejecutadas por los demandados se aumenta la volumetría de la vivienda 'incorporando un nuevo espacio habitable', cuando ello también acontece al cerrar otras terrazas no solo en la fachada sino también en los patios interiores.

Tampoco justifica la oposición al cerramiento de su terraza efectuado por los demandados el supuesto perjuicio que le ocasionaría a la actora el que las vistas desde sus ventanas den ahora a una tela asfáltica que sirve de cubierta a la nueva estructura que se ha impermeabilizado con una lámina de color rojizo o teja.

Señala al respecto el informe del perito de los demandados, D. Juan Luis , 'la parte superior de los cierres está resuelta con estructura metálica, formación de pendiente mediante panel sándwich y lámina impermeable autoprotegida color teja, lo que constituye una solución tipo para este tipo de cierres', mientras que el perito de la actora, Sr. Conrado , dice que 'la cubierta de esta ampliación está hecha con materiales que no se integra en absoluto con la estética del edificio'.

Aun cuando ciertamente, a la vista de las fotografías incorporadas a los informes periciales, y en concreto en este punto el del perito Sr. Conrado , no puede ignorarse la afectación estética que produce la lámina de impermeabilización de la cubierta del cerramiento, vinculada al color de la lámina y las rugosidades e irregularidades en el acabado que muestran las fotografías, que no se aprecia en una observación exterior de la fachada del edificio pero sí es visible desde las ventanas del piso de la demandante, y que hubiera sido deseable un mejor acabado para esa cubierta, no constituye perjuicio tutelable en el marco de la acción ejercitada en los términos que venimos exponiendo.

De un lado, como se afirmó por el perito de los demandados en el acto de juicio, aunque la fachada del edificio es homogénea, en las cubiertas de los distintos cerramientos sí hay disparidad, unas son negras, otras verdes, otras blancas, existiendo diferencias en los materiales y acabado final, y añade que la cubierta del cerramiento de la terraza del NUM001 del edificio de enfrente tiene una lámina negra impermeabilizante, ya asfáltica de PVC o PDM caucho.

Por otro lado, no se puede obviar que en las Juntas de propietarios celebradas el 14 de marzo y el 10 de octubre de 2013, en las que consta la asistencia de la propietaria del piso NUM001 , y donde solo se planteó la cuestión de la pintura, no se formuló voto en contra o protesta alguna respecto del acuerdo en concreto adoptado en esa última junta. La alegación de la actora en el sentido de que solicitó de la comunidad en tales juntas la demolición de los cerramientos efectuados por los demandados, pero que el acta solo recoge la reparación de la pintura por parte del demandado de la parte de la fachada que retocó con sus obras, carece del mínimo soporte probatorio y es inasumible.

Si acudimos a las actas de dichas juntas, vemos que en la primera, celebrada el 14 de marzo de 2013, consta en el punto tercero 'con el fin de conservar la fachada del edificio, la propietaria del NUM001 solicita a la comunidad que exija al propietario que ha pintado zonas comunes de la fachada que repare de la manera más urgente la mismas, dejando las zonas en el estado que tenían inicialmente'. Sigue burofax de 10 de junio de 2013 dirigido al administrador de la comunidad de propietarios D. Hilario en el que se dice 'el propietario del piso NUM003 , sin consentimiento de la comunidad de propietarios, ha invadido la fachada del edificio con el mismo material aislante que ha utilizado para impermeabilizar la cubierta de sus terrazas...'. Se le contesta el 16 de septiembre de 2013 'le informo que el propietario del piso NUM003 ha realizado los trabajos necesarios para reponer la fachada a su estado original'. Mediante comunicación dirigida por el administrador de la comunidad de propietarios al propietario del NUM003 , Sr. Andrés , de fecha 19 de septiembre de 2013 'le requiero para que en plazo improrrogable de 15 días reponga la fachada que ha modificado con pintura a su color original. Para ello, la Presidenta de la Comunidad de Propietarios le ha entregado un bote con pintura exacta al color de los ladrillos de la fachada.'. El administrador de la comunidad, en su declaración como testigo, así lo confirma. Sigue carta de letrado de la actora dirigida al administrador de la comunidad en fecha 30 de septiembre de 2013 por la que se dice: 'En contra de lo que Vd. afirma en su carta, hemos comprobado que el propietario del piso NUM003 del inmueble citado no ha repuesto la fachada a su estado original, manteniendo a día de hoy el cerramiento de la terraza y la impermeabilización de la nueva cubierta de la terraza'. Y ya en la junta de propietarios de fecha 14 de octubre de 2013, en el punto 1º del orden del día se dice: 'Se acuerda finalmente requerir en este mismo acto al propietario del NUM003 que se encuentra presente para que pinte de nuevo la parte de la fachada que lindando con su vivienda fue retocada por el, de tal modo que el color sea el mismo. El propietario de la vivienda NUM003 se da por requerido y se compromete a pintar de nuevo ese trozo de fachada conforme se le ha indicado.'

Como hemos dicho, no consta voto en contra o impugnación del acuerdo comunitario adoptado, ni siquiera precisión o alegación alguna respecto de la cuestión. Incluso el administrador de la comunidad de propietarios, en su declaración como testigo, al ser preguntado si con el requerimiento a los demandados sobre la pintura acordado en junta se dio por zanjado el tema del cerramiento porque los demandados pintaron, manifestó que en principio sí pareció que iban a llegar a un acuerdo y la cuestión se arreglaba.

Todo lo cual priva en suma de justificación la exigencia a los demandados de retirar los cerramientos de sus terrazas y los motivos de recurso no pueden tener acogida.

SEXTO.-Respecto de las costas procesales, el artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en su artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y tal precepto dispone que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, aclarando a renglón seguido que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto, el legislador parte del principio del vencimiento objetivo, como regla general atemperada a la teoría de la causalidad, y fija como singular no las circunstancias excepcionales de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil sino la presencia de serias dudas de hecho o de derecho. En hermenéutica de tales previsiones se entiende que el caso en lo fáctico resulta dudoso cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes propuestos por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, con dificultades importantes para su determinación, porque la prueba practicada admita varias exégesis y las posiciones que las partes mantengan a partir de ella sean lógicas y razonables, lo que viene a propugnar que el proceso se presentaba como inevitable, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas dudas existentes sobre ellos, no quedaba más remedio que acudir a la tutela judicial para obtener un pronunciamiento. Por otro lado, dudas de derecho existen cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, en orden a su elección o su aplicación, y la ley ofrece un ejemplo al hacer una llamada a la jurisprudencia recaída en casos similares, propiciando así la enervación de la condena en costas para caso de incertidumbre provocada por la disparidad de respuestas judiciales, o contradicción de la que se ofrece con otras anteriores recaídas en supuestos próximos, por cambio de criterio judicial, pero igualmente cabe aceptar la existencia de discrepancias en la doctrina científica, o porque derive la vacilación de una multiplicidad de interpretaciones razonables.

En el supuesto de autos concurren dudas fácticas respecto a la exacta incidencia que tiene la afectación estética que produce la lámina de impermeabilización de la cubierta del cerramiento de los demandados, vinculada al desagradable aspecto de la lámina impermeabilizante, con rugosidades e irregularidades en el acabado propias del material aislante empleado, circunstancia que si bien, por las razones ya expresadas, no constituye un perjuicio tutelable en el marco de la acción ejercitada, ello no quiere decir que tal afectación estética para la actora sea inexistente, pues las vistas que tenía la actora desde sus ventanas se ven afectadas en este aspecto; por lo que la dispensa en costas, tanto las de la primera instancia, como las de esta alzada, está justificada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de Madrid en fecha 17 de abril de 2015 , REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el único extremo relativo a las costas procesales que no se imponen a ninguna de las dos partes, confirmando el resto de la Sentencia. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0444-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe