Sentencia CIVIL Nº 286/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 83/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 83/2017
MOD. MDSS. NUM. 539/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TARRAGONA
S E N T E N C I A NUM. 286/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dº Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 17 de julio de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto de una parte
por Diana representada por el Procurador Sr. Galiano Baixauli y defendida por la Letrada Sra. Guzmán; y
de otra por Santiago representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistido de la Letrada Sra. Mantaras
contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 2 septiembre 2016 en
Juicio de Mod. Mdds. nº 539/15 . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida modifica las medidas acordadas en anterior sentencia respecto al hijo menor, otorgando la custodia al padre y estableciendo un régimen de visitas para la madre.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por ambas partes solicitando la modificación del régimen de visitas y la supresión de la pensión alimenticia.

Admitido en ambos efectos se dió traslado a la parte apelada para alegaciones. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la madre es sobre pronunciamiento referente a la custodia del hijo menor que la sentencia concede al padre, solicitando la madre que sea mantenida la atribución que se hizo a su cargo en anterior resolución judicial, considerando intrascendente la razón por la que la sentencia mantiene la convivencia con el padre, tratando de acreditar que está capacitada para el cuidado del hijo.

La sentencia, valorando el conjunto de circunstancias de ambos progenitores para otorgar la custodia del menor decide dejarlo con el padre, consolidando así una situación que se estableció de forma provisional por razón del comportamiento de la madre. También se basa en la finalidad de evitarle cambios innecesarios ya que se encuentra adaptado a su nuevo entorno familiar paterno.

La sentencia inicial concedió la guarda y custodia a la madre por la conformidad de ambos progenitores.

A petición expresa del padre se decretó como medida cautelar la guarda y custodia al padre, al haberse puesto de manifiesto una inestabilidad en la madre por la que no atendía debidamente a sus hijos. Si bien esta decisión provisional no puede determinar la variación del régimen de custodia establecido, al existir factores que justifican un cambio de la atribución originaria de custodia a la madre debe mantenerse si la razón del cambio provisional no ha cesado.

En este sentido, se ha puesto de manifiesto que la madre no atendía debidamente al hijo, por lo que se llegó a abrir un Expediente administrativo de riesgo, en cuyo desarrollo se ha apreciado que el niño se encuentra bien cuidado bajo al custodia del padre, con el apoyo de la familia paterna: está atendido e integrado en el entorno paterno y no se presenta adecuado un cambio, a pesar de que la madre haya mejorado y conseguido más estabilidad que, si bien es suficiente para concederle un régimen de visitas amplio, no lo es para reintegrarle la custodia ni siquiera de forma compartida.

La necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la custodia y será determinante en aquellos supuestos en que se presente conveniente consolidar una situación para evitar un cambio que pueda incidir negativamente en el niño.

Por lo que procede mantener la atribución de la custodia al padre, desestimando el recurso de apelación sobre este punto.



SEGUNDO.- El régimen de visitas es impugnado por ambas partes. La madre solicita mayor precisión y considera convenitne su ampliación. El padre pretende que siga restringido y supervisado.

Ambos recursos deben ser desestimados porque el régimen establecido como definitivo es adecuado a las circunstancias.

Las consideraciones ya expuestas llevan a desestimar el recurso de apelación del padre pretendiendo un régimen de visitas más restringido y supervisado. Sólo son factibles las restricciones al régimen de visitas por causa justificada, debidamente acreditada, no apreciable cuando acutalmente no persiste razones suficientes para establecer un régimen de visitas tan restrictivo como el que se estableció de forma transitoria sin admitir pernoctas ni periodos vacacionales y bajo un control que ya resulta innecesario. La intervención de los técnicos del Punt de Trobada terminó y se cerró el Expediente sin objeciones. A partir de entonces se ha desarrollado un régimen de visitas sin supervisión y progresivo sobre el que no constan problemas.

Considerando que se debe procurar normalizar la relación y la convivencia con la madre, para ello es necesario un régimen de visitas amplio que permita desarrollar la relación con normalidad. Atendidas las razones expuestas por la madre en su recurso, dado que ha acreditado una estabilidad personal que permite mayor relación y convivencia con su hijo, procede mantener este régimen ordinario.

Respecto a la precisión del momento en que debe regir cada ampliación, debe considerarse ya vigente el régimen ordinario y definitivo, aunque falte la determinación de la fecha de inicio de los sucesivos periodos y, por tanto, la del transcurso del año. Ello, no sólo porque se estima que la madre ya ha conseguido estabilidad para tener un régimen de fines de semana y vacaciones con su hijo, sino también porque así se viene interpretando por las partes pues el recurso deducido por el padre manifiesta que, después del régimen progresivo con visitas supervisadas 'a partir de 8 marzo 2017 fija ya un régimen de fines de semana alternos con periodos vacacionales por mitades'. Por lo que ambas partes conciden en que está ya vigente el régimen de visitas establecido en la sentencia como definitivo, lo que es una interpretación acorde con las circunstancias.

La sentencia fija un día intersemanal con pernocta que se considera suficiente para mantener la relación materno-filial. También precisa el lugar de entrega y recogida del menor, por lo que no se aprecian las omisones indicadas en el recurso.



TERCERO.- El motivo de apelación referente a la pensión alimenticia fijada alega la carencia de recursos económicos de la madre para pagarla ya que carece de trabajo y de ingresos, por lo que pide la supresión o suspensión del pago de la pensión alimenticia, dado que carece de ingresos y de bienes. La sentencia del TS nº 703/2015, de 19 de enero que fue seguida de la TSJC nº 17/2016 de 21 de marzo diciendo: 'en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, pero con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal será posible decretar la suspensión de la obligación'. Partiendo de esa doctrina y atendiendo a que no obtiene ingresos ni prestación alguna y al resultado de la averiguación patrimonial que no le consta que trabaje ni tenga ingreso alguno ni bienes, procede mantener la prestación establecida pero acordar la suspensión de su pago hasta que se incorpore al trabajo o tenga ingresos o bienes propios.

En atención a esta jurisprudencia, procede dejar en suspenso el pago de la pensión.



CUARTO.- No procede hacer imposición de costas del recurso al ser estimado ( art. 398 L.E.C .).

Imponiendo las del trámite de impugnación.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Diana y DESESTIMANDO la impugnación de Santiago , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 2 septiembre 2016 modificamos dicha resolución en el sentido de suspender el pago de la pensión alimenticia hasta que la madre tenga recursos.

Sin imposición de costas del recurso principal. Imponiendo al apelante en impugnación las de este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.