Sentencia CIVIL Nº 286/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 310/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00286/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33066 41 1 2017 0002233
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000510 /2017
Recurrente: BANCO CETELEM S.A. BANCO CETELEM S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ AVELLO
Abogado: OSCAR BLANCO LOPEZ
Recurrido: Felix
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS
NÚMERO 286
En OVIEDO, a dieciséis de Julio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 310/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 510/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Pola de Siero, promovido por BANCO
CETELEM, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Felix , demandante en primera instancia, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Pola de Siero se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada la representación procesal de don Felix frente a la entidad CETELEM y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio del contrato suscrito el 9 de noviembre de 2004. Se declara nula por abusiva la comisión por reclamación extrajudicial de impagos, de los contratos de fecha 12 de febrero de 2007, 16 de septiembre de 2008 y 28 de mayo de 2014. Se declara nula por abusiva la cláusula relativa al interés moratorio, de los contratos de fecha 12 de febrero de 2007, 16 de septiembre de 2008 y 28 de mayo de 2014. Se condene a la demandada a devolver a la parte demandante lo indebidamente cobrado por estos conceptos, así como al pago de las costas.'.-

SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha cinco de Abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Rectificar la mencionada resolución en la que se refiere a la fecha de la misma debiendo constar en dicha resolución la fecha en su dictado que es el día 28 de marzo de 2018.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de julio de dos mil dieciocho.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso el demandante solicita: 1º.- Se declare usurario y por ende nulo el interés remuneratorio establecido en el contrato de fecha 9 de noviembre de 2.004 y como consecuencia de dicha nulidad se declare la nulidad completa de dicho contrato.

En forma subsidiaria y referido al mismo contrato, se declare la nulidad por usura del interés remuneratorio y la nulidad por abusivas de las cláusulas que fijan la comisión por reclamación extrajudicial de impagos y el interés moratorio.

2º.- En relación a los contratos de 12 de febrero de 2.007; 16 de septiembre de 2.008 y 28 de mayo de 2.014, se declare nulo por abusivos tanto la comisión por reclamación extrajudicial de impagos como el interés moratorio.

La sentencia de instancia estima la demanda, si bien en cuanto a la primera de las pretensiones lo hace en los términos solicitados de forma subsidiaria, y referido en exclusiva a los intereses remuneratorios.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la entidad demandada, la lectura del escrito de apelación evidencia que la recurrente se aquieta con el pronunciamiento relativo a la reclamación extrajudicial de saldo deudor. Nada argumenta en el escrito de apelación, quizás porque según se desprende de la prueba documental aportada parece que no la ha llegado a aplicar. Ahora bien estando inserta en el contrato es correcta su declaración de nulidad, pues nada obsta para que en un futuro se hiciera efectiva lo que ya no cabe una vez declarada su nulidad.

En cuanto a las alegaciones realizadas respecto del contrato de 9 de noviembre de 2.004. A los folios 13 a 15 inclusive consta dicho contrato. Originariamente se estructura como un contrato de préstamo mercantil con tarjeta, en virtud del cual la entidad apelante prestaba al apelado la suma de seis mil euros (6.000€) de principal, con un TIN del 7'5% y TAE del 9'070%, a devolver en cuarenta y ocho mensualidades, lo que suponía unos intereses de novecientos sesenta y tres euros con treinta y seis céntimos de euro (963'36€), de manera que la cuota mensual ascendía a ciento cuarenta y cinco euros con siete céntimos de euro (145'07€). Nada se concreta en la demanda acerca de si dicho contrato se cumple. Es de presumir que así fuera y quedara extinguido, en cuanto al préstamo en el año 2.008. Préstamo en el que se preveían unos intereses normales en aquellas épocas y que no merecen la calificación de usurarios.

Es la entidad demandada, ahora apelante, quien en sede de contestación apunta que dicho contrato iba asociado a una tarjeta de crédito que la parte actora activa en el año 2.012. Tarjeta con la que se generan los cargos que se recogen como operación Nº NUM000 (folio 22). Se desconocen las condiciones exactas de dicho contrato, pues si bien al folio 14 de loa autos hay un condicionado, no se corresponde totalmente con el aplicado. Y así, en la cláusula 6B preveía que 'el coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado. El tipo de intereses en vigor a fecha 1/07/2003 es del 1'29% mensual (TAE 16'63%). El tipo de interés aplicable será el vigente en la fecha de apertura, en función de la variación experimentada'. Es de suponer que activada la tarjeta de crédito en el año 2.012 el TIN entonces aplicable era el 23'04 que se recoge en la documental aportada y el TAE 25'69%. Tipos de interés que no merecen mayores consideraciones respecto del carácter desproporcionado, usurario, de ahí que se confirme la resolución de instancia respecto de dicho pronunciamiento, referido exclusivamente a la tarjeta de crédito y no al préstamo inicial. Se aclara que la referencia a contrato de '9 de mayo de 2004' que se recoge en el último párrafo del fundamento de derecho segundo es un mero error mecanográfico, quiere decir '9 de noviembre de 2004', como claramente se deduce del resto de dicho fundamento. Error mecanográfico equiparable al del apelante cuando en el penúltimo párrafo de su alegación primera dice: 'Tal es el ERROR del juzgador que declara la NULIDAD de una cláusula de un contrato que NO EXISTE...... a un contrato suscrito el 4 de mayo de 2.004'. El juez 'a quo' no dice 4 sino 9.



TERCERO.- En cuanto a los otros tres contratos, la declaración de nulidad por abusivo viene referido a los intereses de demora.

No comparte el tribunal algunos de los argumentos recogidos en la resolución de instancia, que sin embargo no se ven desvirtuados por los términos del escrito de apelación. Y es que la referencia que se hace al TAE de los contratos, se establece en una cuantía que no cabe considerar abusiva o desproporcionada.

Se habla de un TAE del 11'22%; 12%; #0 13'80%, respectivamente. Ahora bien, el TAE no es el interés de demora, sino la Tasa Anual Equivalente que indica el coste o rendimiento efectivo de un producto financiero.

Se utiliza como tipo de interés de referencia para homogeneizar distintos tipos y condiciones de operaciones de préstamo y crédito cuando hay diferentes periodos de liquidación, gastos, comisiones etc.

Lo más parecido a un interés de demora que existe en los contratos de autos es la cláusula de penalización a cuyo tenor: 'el impago de algunas mensualidades a su vencimiento facultará a BANCO CETELEM para exigir al titular/es sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil. BANCO CETELEM podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. Dicha penalización se aplicará sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cada vez que su presentación al cobro resulte impagada, un máximo de tres veces.....'.

La aplicación de esa cláusula de penalización implica que, en un breve periodo de tiempo, el tipo de demora aplicado exceda del 24%. La cláusula no concreta la periodicidad con la que pueden presentarse al cobro las cuotas impagadas. Además, si la entidad acreedora hace uso de la facultad de capitalizar los interese de demora anteriores, lo que acostumbra a ser práctica habitual, cuando se presente al cobro por segunda y tercera vez el recibo, la cuota impagada lo será por una suma algo superior como resultado de esa capitalización. En consecuencia hablamos de unos intereses de demora claramente abusivos desproporcionados, supuesto regulado en el artículo 89. 5 del texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y por ende nulos de pleno derecho.



CUARTO.- Lo hasta aquí razonado supone una estimación parcial del recurso y de la demanda, téngase en cuenta que cuando la parte actora pide la nulidad del contrato de 9 de noviembre de 2.004, no hacia distinción cronológica acerca del momento en el que operaba esa nulidad y este tribunal reconoce la validez del contrato en cuanto que opera como contrato de préstamo, no así a partir del año 2.012, cuando se activa la tarjeta y pasa a ser un crédito revolving. Estimación parcial de la demanda y del recurso sin imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº 2 y 398 nº2 de la LEC.

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO CETELEM SA, contra la sentencia dictada el veintiocho de marzo de dos mil dieciocho y el auto de aclaración de cinco de abril de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero, en el Juicio Ordinario 510/2.017. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia, a los únicos efectos de 1º.- Aclarar que la declaración de nulidad del contrato de 9 de noviembre de 2.004, es efectiva sólo desde el año 2.012, cuando empieza a operar como tarjeta de crédito identificado con el Nº NUM000 . Por el contrario se declara válido el préstamo concertado con esa fecha.

2º.- Se mantiene la declaración de nulidad de los intereses que la sentencia de instancia dice son 'de demora'; en realidad los percibidos por aplicación de la cláusula de penalización a la que hemos hecho referencia en el precedente fundamento de derecho tercero, referida a los contratos de 12 de febrero de 2.007; 16 de septiembre de 2.008; 28 de mayo de 2.014.

No se hace especial imposición de costas de ambas instancias.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.